监管规则适用指引——法律类第2号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则
发文日期 2022年01月28日
证监会 司法部 中华全国律师协会联合发布
第一章 总则
第一条 为了规范律师事务所从事首次公开发行股票并上市证券法律业务,根据《证券法》《律师事务所从事证券法律业务管理办法》《公开发行证券的公司信息披露编报规则第12号—公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》,制定本细则。
第二条 本细则所称首次公开发行股票并上市证券法律业务(以下简称首发法律业务),是指律师事务所接受拟在中华人民共和国境内首次公开发行股票并上市公司(以下简称发行人)的委托,指派本所律师对发行人首发的相关法律事项进行核查和验证(以下简称查验),制作并出具法律意见书等文件的法律服务业务。
第三条 律师事务所及其指派的律师从事首发法律业务,应当按照《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》(以下简称《执业规则》)的规定,遵守诚实、守信、独立、勤勉、尽责的原则,恪守律师职业道德和执业纪律,严格履行法定职责,合理、充分地运用《执业规则》规定的查验方法,充分了解发行人的经营情况、存在的法律风险和问题,对发行人首发的相关事项是否符合法律、行政法规、中国证监会和证券交易所的规定进行查验,在确保获得适当、有效证据并对证据进行综合分析的基础上作出独立判断,保证其制作、出具文件的真实性、准确性和完整性,不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
第四条 基于专业分工及归位尽责的原则,律师事务所及其指派的律师对查验过程中的境内法律事项应当尽到证券法律专业人士的特别注意义务;对财务、会计、评估等非法律事项负有普通人一般的注意义务。
律师事务所及其指派的律师制作、出具专业意见依赖保荐机构、其他证券服务机构等的基础工作或者专业意见的,应当保持职业怀疑。在履行必要的调查、复核工作的基础上,形成合理信赖,包括开展以下工作:
(一)全面阅读保荐机构、其他证券服务机构出具的专业意见;
(二)核查保荐机构、其他证券服务机构及其执业人员的专业资质、经验及独立性;
(三)关注保荐机构、其他证券服务机构出具专业意见的前提及假设是否符合所在行业的工作惯例;
(四)核查所信赖的基础工作或者专业意见是否属于该机构的专业领域,并具有相应的资料支持。
律师事务所及其指派的律师开展前款第(二)(三)(四)项工作的,应当制作工作记录,并取得相关证据作为底稿留存。
保荐机构或者其他证券服务机构的基础工作或专业意见存在重大异常、前后重大矛盾、重大差异等情形的,律师事务所及其指派的律师不得主张对其的合理信赖。
第五条 律师在查验过程中受客观条件的限制,无法取得直接证据,且无其他有效替代查验方法的,应当在法律意见书中说明,并充分揭示其对相关事项的影响程度及风险。
律师应当根据不同行业、不同特征的发行人情况,有针对性地审慎查验。
对于本细则未规定,但中国证监会、证券交易所另行规定的法律事项,审核问询涉及的法律问题,以及对发行人首发、投资者作出价值判断和投资决策有重大影响的其他法律事项,律师也应当审慎履行查验义务,并在法律意见书中说明。
第二章 发行人的主体资格
第一节 发行人的设立、股权变动及有效存续
第六条 律师应当查验发行人设立的程序、资格、条件、方式等是否符合法律法规的规定,具体查验内容包括:
(一)根据发行人设立时间、设立方式及企业性质,查验发行人设立是否需要取得有关部门的批准,以及是否依法履行相关程序并获得批准;
(二)发起人的资格、人数、住所、出资等是否符合法定条件;
(三)发起人是否签订发起人协议等;
(四)创立大会的通知、召集、表决等程序及所议事项是否合法合规;
(五)发起人是否依法缴纳出资,是否履行了必要的评估、验资程序,用于出资的非货币财产来源是否合法合规;
(六)发行人是否依法履行设立登记程序,并取得营业执照;
(七)发行人的设立过程是否存在法律瑕疵。如存在瑕疵,发行人或者发起人是否已经采取补救措施,瑕疵事项的影响以及发行人或者发起人是否因该瑕疵受到行政处罚,是否构成重大违法行为及本次发行的法律障碍,是否仍存在纠纷或者潜在纠纷。
发行人系由有限责任公司整体变更设立股份有限公司的,律师应当参照第一款第(一)(二)(五)(六)(七)项的要求,查验有限责任公司设立的程序、资格、条件、方式等是否符合法律法规的规定。
发行人是国有企业、集体企业改制而来的或者历史上存在挂靠集体组织经营的企业,若改制过程中法律依据不明确、相关程序存在瑕疵或者与有关法律法规存在明显冲突,律师应当查验发行人是否取得有权部门关于改制程序的合法性、是否造成国有或者集体资产流失的意见。国有企业、集体企业改制过程不存在上述情况的,律师应当结合当时适用的法律法规等,分析说明有关改制行为是否经有权机关批准、法律依据是否充分、履行的程序是否合法以及对发行人的影响等。
第七条 发行人由有限责任公司整体变更设立股份有限公司的,律师应当查验整体变更是否符合法律法规的规定,具体查验内容包括:
(一)有限责任公司整体变更事项是否履行内部决策程序;
(二)整体变更的折股方案是否合法合规,是否履行了审计、评估程序,审计报告、评估报告是否由具备审计、评估资质的会计师事务所、资产评估机构出具;
(三)自然人股东在整体变更过程中是否需要缴纳所得税,以及是否存在税收违法的情形;
(四)发行人整体变更设立时是否存在未弥补亏损事项,是否存在侵害债权人合法权益的情形,是否与债权人存在纠纷;
(五)发行人整体变更是否完成相关公司登记程序;
(六)发行人整体变更的过程是否存在法律瑕疵。如存在瑕疵,发行人或者相关股东是否已经采取补救措施,瑕疵事项的影响以及发行人或者相关股东是否因该瑕疵受到行政处罚,是否构成重大违法行为及本次发行的法律障碍,是否仍存在纠纷或者潜在纠纷。
第八条 律师应当查验发行人的发起人或者股东的出资是否符合当时适用的法律法规的规定,具体查验内容包括:
(一)发起人或者股东的出资方式、比例、时间等是否合法合规;
(二)发起人或者股东出资是否需要履行验资程序,出资是否已经实际缴付;
(三)发起人或者股东以非货币财产出资的,发起人或者股东是否合法拥有用于出资财产的权利,产权关系是否清晰。出资财产权属不明确或者存在瑕疵的,是否取得相关方的确认或者经有关部门进行了权属界定。发起人或者股东以知识产权出资的,应当查验是否属于职务成果;
(四)发起人或者股东以非货币财产出资的,是否依法履行了出资财产的评估作价程序,出资财产的权属转移手续是否已经办理完毕;
(五)发起人或者股东以国有资产或者集体财产出资的,是否依法履行国有资产管理或者集体财产管理的相关程序;
(六)发起人或者股东以其在其他企业中的股权等权益出资的,是否需要征得该企业其他出资人的同意和其他出资人放弃优先购买权,并已经履行了相关法律程序;
(七)发起人或者股东持有的股份是否存在代持等利益安排,是否存在权属争议、纠纷;
(八)发起人或者股东之间就股权设置和出资事宜是否存在法律瑕疵。如存在瑕疵,发起人或者股东是否已经采取补救措施,瑕疵事项的影响以及发行人、发起人、股东是否因该瑕疵受到行政处罚,是否构成重大违法行为,是否存在纠纷或者潜在纠纷。
第九条 律师应当按照下列要求查验发行人自股份有限公司设立后持续经营时间是否在三年以上:
(一)发行人设立初始即为股份有限公司的,应当查验发行人是否持续经营三年以上;
(二)发行人系以有限责任公司整体变更设立股份有限公司的,应当查验有限责任公司是否按照经审计的账面净资产值折股整体变更,其自有限责任公司成立之日起是否持续经营三年以上;
(三)发行人持续经营时间不满三年的,应当查验发行人设立的时间,以及是否取得国务院的批准。
第十条 律师应当查验发行人自设立以来历次股权变动(股权转让、增加或者减少注册资本、合并或者分立等情况)是否合法、合规、真实、有效,具体查验内容包括:
(一)股权变动是否按照法律法规及公司章程的规定履行内部决策程序,股权变动的内容、方式是否符合内部决策批准的方案;
(二)股权变动是否签署相关协议以及相关协议是否合法合规;
(三)股权变动是否需要取得国有资产管理部门、集体资产管理部门、外商投资管理部门等有关部门的批准或者备案。如需要,是否已经取得上述批准或者备案。股权变动实施结果是否与取得的批准或者备案文件一致;
(四)股权变动是否依法需要取得发行人的其他股东、债权人或者其他利益相关方的同意以及此类同意是否已经取得。如需要通知债权人或者予以公告的,是否已经履行相关程序;
(五)股权变动是否需要履行审计、评估、验资等程序,是否已经办理完毕相关手续;
(六)股权变动的原因、背景、定价依据、资金来源、价款支付等,是否存在委托持股、信托持股或者其他利益输送安排等可能造成股权纠纷的情形;
(七)股权变动是否已经完成,是否依法办理相关的变更登记程序;
(八)股权变动实施过程是否存在法律瑕疵。如存在法律瑕疵,发行人、股权变动当事人是否已经采取补救措施,瑕疵事项的影响以及发行人、股权变动当事人是否因该瑕疵受到行政处罚,是否构成重大违法行为,是否仍然存在纠纷或者潜在纠纷。
发行人在全国中小企业股份转让系统挂牌、境外证券交易所上市交易期间通过集合竞价、连续竞价交易方式发生股权转让的,按照中国证监会、证券交易所的相关规定处理。
发行人系由有限责任公司整体变更设立股份有限公司的,律师应当查验自有限责任公司设立以来的历次股权变动情况。
第十一条 律师应当查验发行人是否合法有效存续,是否存在终止经营的情形,具体查验内容包括:
(一)发行人持有的营业执照及其他维持发行人存续所必需的批准文件等是否合法有效,是否存在被吊销、撤销、注销、撤回,或者到期无法延续的重大法律风险;
(二)发行人是否存在依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者经营期限届满、破产清算等法律法规、公司章程等规定的需要解散的情形。
第二节 发行人的发起人与股东
第十二条 律师应当查验发行人的发起人或者股东是否依法存续,是否具有担任发起人或者进行出资的资格,具体查验内容包括:
(一)发起人或者股东为自然人的,律师应当查验其身份证明文件,确认其是否具有出资资格,是否存在限制或者禁止投资的情形;
(二)发起人或者股东为法人或者非法人组织的,律师应当查验其登记文件,确认其是否有效存续,是否具有出资资格,是否存在职工持股会、工会等作为发起人或者股东的情形;
(三)发行人在全国中小企业股份转让系统挂牌期间形成契约性基金、信托计划、资产管理计划等持有发行人股份的,律师应当查验上述股东是否纳入金融监管部门的有效监管,是否已经按照规定履行审批、备案或者报告程序,其管理人是否已经依法注册登记,是否符合法律法规的规定。
第十三条 发行人在申报首发申请文件前十二个月内通过增资或者股权转让引入新股东的,律师应当查验新股东的基本情况、引入新股东的原因、股权转让或者增资的价格及定价依据,有关股权变动是否是双方真实意思表示,是否存在争议或者潜在纠纷,以及新股东与发行人其他股东、董事、监事、高级管理人员、本次发行中介机构及其负责人、高级管理人员、经办人员是否存在亲属关系、关联关系、委托持股、信托持股或者其他利益输送安排。
律师应当查验新股东是否具备法律法规规定的股东资格。如新股东为法人的,律师应当查验其股权结构及实际控制人。如新股东为自然人的,律师应当查验其基本信息。如新股东为合伙企业的,律师应当查验合伙企业的普通合伙人及其实际控制人、有限合伙人的基本信息。
第十四条 律师应当查验发行人的股东人数是否累计超过二百人。如发行人的股东人数超过二百人,律师应当按照《证券法》及中国证监会的相关规定,查验发行人是否依法设立并合法存续,股权是否清晰,经营是否规范以及公司治理与信息披露制度是否健全,是否存在未经批准擅自公开发行或者变相公开发行股票的情况。
第十五条 律师应当查验发行人对控股股东、实际控制人的认定,以及实际控制权的稳定性是否符合法律法规和中国证监会的规定,具体查验内容包括:
(一)根据相关法律法规以及相关协议、投资关系、任职关系、亲属关系等情况,认定发行人的实际控制人或者认定发行人无实际控制人。如果发行人的控股股东为自然人以外的公司、企业或者其他组织的,律师应当通过查验公司章程、协议或者其他安排以及发行人股东大会(股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等)、董事会(重大决策的提议和表决过程等)、监事会及发行人经营管理的实际运作情况,逐级追溯最终权益持有主体至国有控股主体、集体组织、自然人等;
(二)律师应当在认定实际控制人的基础上,进一步查验实际控制人控制权的稳定性是否符合法律法规的规定。
第十六条 律师应当查验各股东持有股份是否权属清晰,具体查验内容包括:
(一)控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持有发行人股份是否存在重大权属纠纷;
(二)股东是否实际持有发行人股份,是否存在委托持股、信托持股、表决权委托等情形,是否存在权属争议或者瑕疵。股东存在股权代持情形的,股权代持是否已经解除,解除股权代持是否存在纠纷或者重大法律风险;
(三)股东就其持有股份是否对发行人享有特殊的股东权利,发行人、股东、第三方之间是否存在可能影响发行人控制权稳定、股权权属清晰、发行人持续经营能力的特殊约定,该等约定是否符合法律法规的规定,是否可能导致发行人控制权变化,是否会影响发行人的持续经营能力,是否会对发行人、其他中小股东的合法权益构成重大不利影响。
第十七条 律师应当查验控股股东、实际控制人支配的发行人股份,以及董事、监事、高级管理人员、核心技术人员及其近亲属直接或者间接持有的发行人股份是否存在质押、冻结或者诉讼仲裁纠纷的情形。如存在,应当确认该质押对发行人可能产生的影响。
对控股股东及实际控制人直接或者间接持有的发行人股份存在质押、冻结或者诉讼仲裁纠纷情形的,律师应当查验上述情形发生的原因,相关股权比例,质权人、申请人或者其他利益相关方的基本情况,约定实现质权的情形,控股股东及实际控制人的财务状况和偿债能力,是否存在股份被强制处分的可能性,执行质押、冻结后发行人控股股东及实际控制人是否会发生变化,是否影响发行人控制权的稳定。
第十八条 律师应当查验发行人、股东、实际控制人、发行人的董事、监事、高级管理人员等作出的有关股份限售安排、股东持股及减持意向、稳定股价、股份回购、利润分配政策等承诺是否真实、合法、有效。
第十九条 发行人在申报首发申请文件前已经制定或者实施员工持股计划等相关安排的,律师应当查验员工持股计划的设立背景、具体人员构成、价格公允性、入股资金支付情况、员工持股计划章程或者协议约定情况、员工减持承诺情况、规范运行情况及备案情况,员工持股计划实施是否合法合规,是否实施完毕,是否存在代持等导致发行人股权权属不清晰的情形,是否存在损害发行人利益的情形。
第三章 发行人的独立性
第二十条 律师应当查验发行人的资产是否完整,是否合法拥有与生产经营有关的主要土地、房屋、机器设备、特许经营权以及商标、专利、非专利技术、著作权等资产的所有权或者使用权。
第二十一条 律师应当查验发行人的人员是否独立。发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员是否独立于发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,是否在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务,是否在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪,发行人的财务人员是否在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。
第二十二条 律师应当查验发行人的财务是否独立。发行人是否建立了独立的财务部门,是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户的情形。
第二十三条 律师应当查验发行人的机构是否独立。发行人是否建立了健全的内部经营管理机构,是否独立行使经营管理职权,是否与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业存在机构混同的情形。
第二十四条 律师应当查验发行人的业务是否独立。发行人的业务是否独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,是否存在不符合中国证监会、证券交易所关于发行人同业竞争和关联交易规定的情形。
第四章 发行人的业务
第二十五条 律师应当查验发行人的生产经营是否真实,是否符合法律法规的规定,是否符合国家产业政策,具体查验内容包括:
(一)发行人的经营范围是否符合法律法规的规定,是否符合市场监督管理部门、有关行业监督管理部门注册、登记、核准或者备案的经营范围;
(二)报告期内发行人的生产经营是否取得了有关部门的核准、备案;
(三)报告期内发行人的主营业务是否稳定,主营业务是否发生过变更,是否构成重大变化,是否已经履行内部决策程序,是否完成市场监督管理部门的登记手续,是否需要取得有关部门的核准、备案。
第二十六条 律师应当按照中国证监会、证券交易所相关规定要求,查验发行人已经完成或者拟进行的收购或出售资产、资产置换、资产剥离等行为是否符合法律法规的规定,具体查验内容包括:
(一)上述行为是否按照法律法规及公司章程的规定履行内部决策程序,是否需要取得国有资产管理部门、外商投资管理部门、反垄断主管部门等有关部门的批准或者备案;
(二)发行人是否签署相关协议,所签署的协议是否真实、合法、有效,以及协议履行情况。如尚未履行完毕的,是否存在继续履行的重大法律障碍,是否存在纠纷、潜在纠纷或者重大法律风险;
(三)上述行为是否会导致发行人主营业务发生重大变化。
第二十七条 律师应当查验发行人将要履行、正在履行以及虽然已经履行完毕但可能存在潜在纠纷的对发行人报告期生产经营活动、财务状况或者未来发展等具有重要影响的合同是否合法、有效,具体查验内容包括:
(一)发行人重大合同的判断标准和确定依据,是否与公司业务相关;
(二)发行人重大合同签订形式和内容是否符合法律法规的规定,是否按照法律法规和公司章程的规定履行内部决策程序;
(三)发行人重大合同是否需要办理批准、登记手续。如需要,发行人是否已经办理了相关批准、登记手续;
(四)发行人重大合同的主体是否存在因发行人改制等原因需要变更的情形。如需要,发行人是否已经依法完成变更;
(五)发行人重大合同的履行情况,是否存在重大法律风险。
第二十八条 律师应当查验发行人金额较大的其他应收、应付款的合法性和有效性,具体查验内容包括:
(一)发行人金额较大的其他应收、应付款的发生依据,是否因正常的生产经营活动发生;
(二)与发行人金额较大的其他应收、应付款相关合同或者协议的履行情况,是否真实有效履行。
第二十九条 律师应当查验发行人是否存在因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、网络信息安全、人身权等原因产生的侵权之债。如存在,律师应当判断是否对本次发行上市产生影响。
第五章 关联交易和同业竞争
第三十条 律师应当根据《公司法》、中国证监会及证券交易所的相关规定,查验发行人的关联方、关联关系和关联交易。
第三十一条 律师应当查验报告期内发行人的主要客户和供应商情况,包括其登记注册情况,发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其关系密切的家庭成员是否与发行人主要客户、供应商存在关联关系。
律师应当查验报告期内发行人是否存在通过关联方注销、转让等方式进行关联关系非关联化的情况。如存在,律师应当通过查验决策程序、注销程序、转让协议及定价、受让方等,判断关联方转让的真实性,查验非关联化后发行人与原关联方的后续交易情况。
第三十二条 律师应当查验报告期内发行人与关联方之间的关联交易情况,具体查验内容包括:
(一)发行人是否建立了健全的关联交易内部决策程序,是否已经采取必要的措施规范关联交易;
(二)发行人已经发生的关联交易是否具有必要性、合理性和公允性,是否存在对发行人或者关联方输送利益的情形,是否影响发行人的独立性,是否可能对发行人产生重大不利影响;
(三)发行人已经发生的关联交易是否按照发行人公司章程和内部治理文件的规定履行了相应的内部决策程序,关联股东或者董事在审议相关关联交易时是否回避,独立董事或者监事会成员是否发表不同意见。
第三十三条 律师应当查验发行人与发行人控股股东、实际控制人及其亲属控制的企业是否存在同业竞争。
第三十四条 律师查验是否存在同业竞争时,应当按照实质重于形式的原则,通过查验相关企业的历史沿革、资产、人员、主营业务等方面与发行人的关系,以及业务是否具有替代性、竞争性,是否存在利益冲突等,判断是否对发行人构成竞争。
第三十五条 律师应当查验发行人或者控股股东、实际控制人是否已经采取相应措施或者作出承诺采取有效措施避免同业竞争,上述措施和承诺是否合法有效,能否有效避免同业竞争。
发行人为解决同业竞争问题进行资产交易的,律师应当按照实质重于形式的原则,判断资产交易方与发行人之间是否存在控制关系,资产交易是否真实、有效,同业竞争情形是否已经消除。
第六章 发行人的主要财产
第三十六条 律师应当查验发行人拥有或者使用的土地使用权、房屋建筑物、在建工程、机器设备、商标、专利、著作权、特许经营权等主要财产情况,发行人主要财产的取得方式和使用情况,是否实际由发行人使用,是否存在生产经营所必需的主要财产为关联方或者其他主体控制、占有、使用的情形,是否存在抵押、质押、查封等权利受到限制的情况,是否存在纠纷或者潜在纠纷。
第三十七条 律师应当查验发行人拥有的土地使用权和房屋所有权情况,具体查验内容包括:
(一)发行人是否取得土地使用权证书、房屋所有权证书或者不动产权证书;
(二)对于尚未完成建设,未取得房屋所有权证书的土地使用权,发行人取得土地使用权的方式是否合法合规,是否按照法律法规的规定履行相关程序,签订相应的出让或者转让合同等协议。发行人以出让方式取得土地使用权的,是否按照出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发或者使用土地,是否存在被有关部门征收土地闲置费或者收回土地使用权的风险;
(三)发行人取得房屋所有权的方式是否合法合规,是否按照法律法规的规定履行相关的程序;
(四)发行人所拥有的土地使用权和房屋所有权是否存在未取得产权证书的情况。如存在,律师应当查验未取得产权证书的原因,是否存在无法办理相应产权证书的法律风险;
(五)发行人是否按照土地使用权证书、房屋所有权证书或者不动产权证书所记载的用途使用相应的土地和房屋。发行人的房屋是否存在违章建设情况,是否存在被拆除的风险,以及拆除对发行人生产经营的影响;
(六)发行人土地使用权、房屋所有权是否存在抵押、查封等权利限制以及权属纠纷情形。
第三十八条 律师应当查验发行人在建工程情况,具体查验内容包括:
(一)发行人在建工程是否取得相应的土地使用权;
(二)发行人在建工程是否依法完成所处建设阶段应当取得的规划、环境影响评价、安全评价、施工、竣工验收等批准或者备案。如尚未完成的,发行人是否存在无法取得上述批准、备案的法律风险;
(三)发行人是否签订设计合同、施工合同等合同;
(四)发行人在建工程是否存在抵押、查封等权利限制以及权属纠纷情形。
第三十九条 律师应当查验发行人拥有的商标、专利、著作权、特许经营权等无形资产的情况,具体查验内容包括:
(一)发行人拥有的商标、专利、著作权、特许经营权等无形资产情况,发行人是否合法拥有上述无形资产;
(二)发行人取得无形资产的方式是否合法。如为购买取得的,发行人是否已经与权利人就上述无形资产的取得签订相关协议,并支付相应的价款;
(三)发行人无形资产的权利期限情况,发行人取得上述无形资产的审批、登记或者注册是否仍在有效期内,发行人是否为保持拥有上述无形资产足额缴纳相关的审批、登记或者注册费用;
(四)报告期内发行人无形资产是否存在被宣告无效或者经申请正在进行无效宣告审查的情形,相关无效宣告审查的程序进展、审查决定情况,上述无效宣告程序是否构成本次发行的法律障碍;
(五)发行人上述无形资产是否存在质押等权利限制以及权属纠纷情形;
(六)发行人将无形资产许可第三方使用的,是否签订相应的许可使用合同,许可使用合同是否合法合规,是否影响发行人对该无形资产的使用。
第四十条 律师应当查验发行人拥有的重大机器设备情况,具体查验内容包括:
(一)发行人重大机器设备情况,发行人是否合法拥有上述重大机器设备的所有权;
(二)发行人重大机器设备是否存在抵押、质押、查封等权利限制以及权属纠纷情形。
第四十一条 发行人存在租赁房屋、土地使用权、重大机器设备,或者存在被许可使用商标、专利、著作权、特许经营权等情形的,律师应当查验发行人租赁、被许可使用行为是否合法有效,具体查验内容包括:
(一)发行人租赁、被许可使用资产的期限、费用等具体情况;
(二)发行人是否签订租赁、被许可使用合同,签订的合同是否合法有效,是否办理了备案登记手续,是否依约履行,是否存在纠纷或者潜在纠纷。租赁、许可使用合同期限届满,发行人继续租赁、被许可使用该资产的,是否存在重大法律障碍;
(三)出租方、许可方是否合法拥有上述资产,发行人租赁、被许可使用的对生产经营有重大影响的资产是否存在抵押、质押、查封、扣押等权利限制以及权属纠纷情形;
(四)上述租赁、被许可使用的情形对发行人资产完整和独立性的影响。
第四十二条 发行人从控股股东、实际控制人租赁、被许可使用主要资产的,律师应当查验发行人租赁、被许可使用资产的具体用途、对发行人的重要程度、未将该资产投入发行人的原因、租赁或者授权使用费用的公允性、发行人能否长期使用上述资产、后续的处置方案等,判断上述情况是否对发行人的资产完整和独立性构成重大不利影响。
第四十三条 发行人部分资产来自于上市公司的,律师应当查验以下内容:
(一)发行人取得上市公司资产的背景、所履行的决策程序、审批程序与信息披露情况,是否符合法律法规、交易双方公司章程以及中国证监会和证券交易所有关上市公司监管和信息披露要求,资产转让是否存在诉讼、纠纷或者潜在纠纷;
(二)发行人及其关联方的董事、监事和高级管理人员在上市公司及其关联方的历史任职情况及合法合规性,是否存在违反竞业禁止义务的情形,与上市公司及其董事、监事和高级管理人员是否存在亲属及其他密切关系。如存在,在相关决策程序履行过程中,相关人员是否回避表决或者采取保护非关联股东利益的有效措施,资产转让过程中是否存在损害上市公司及其中小投资者合法权益的情形;
(三)发行人来自于上市公司的资产置入发行人的时间,在发行人资产中的占比情况,对发行人生产经营的作用;
(四)境内外上市公司分拆子公司在境内上市的,是否符合相关规定。
第七章 发行人的公司治理
第四十四条 律师应当查验发行人公司章程的制定,以及近三年的修改是否符合法律法规、中国证监会和证券交易所的规定,具体查验内容包括:
(一)发行人公司章程的制定、修改是否履行了相应的法律程序;
(二)发行人公司章程的内容是否符合法律法规的规定。发行人公司章程是否按照有关制定上市公司章程的规定起草、修改;
(三)发行人公司章程是否需要有关部门的批准。如需要,发行人是否已经取得相应的批准。
第四十五条 律师应当查验发行人的公司治理结构及运作是否符合法律法规、中国证监会、证券交易所以及公司章程的规定,具体查验内容包括:
(一)发行人是否已经建立了健全的股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书和各专门委员会,上述机构和人员是否依法履行职责;
(二)发行人是否已经制定相应的股东大会、董事会、监事会议事规则和内部治理制度,上述议事规则和内部治理制度是否符合法律法规和上市板块的上市公司治理规则的规定;
(三)报告期内发行人股东大会、董事会、监事会的召集、召开等程序是否符合法律法规和公司章程的规定,股东大会、董事会、监事会的决议内容是否合法合规,是否侵害股东的权利;
(四)报告期内发行人的重大投资融资、对外担保、关联交易、董事、监事和高级管理人员选举和任免及其他重大事项是否履行了公司章程和相关议事规则规定的审议程序;
(五)报告期内发行人的董事会、监事会是否按照有关法律法规和公司章程的规定及时进行换届选举。
第四十六条 发行人存在特别表决权股份或者类似安排的,律师应当查验发行人设置特别表决权安排是否符合法律法规、中国证监会、证券交易所以及公司章程的规定,具体查验内容包括:
(一)发行人是否符合设置特别表决权股份或者类似安排的条件;
(二)发行人设置特别表决权安排是否依据法律法规及公司章程的规定履行内部决策程序,特别表决权的安排是否符合内部决策批准的方案;
(三)特别表决权持有人资格、特别表决权拥有的表决权数量与普通股份拥有表决权数量的比例安排、持有人所持特别表决权股份能够参与表决的股东大会事项范围、特别表决权股份锁定安排及转让限制等是否符合有关规定;
(四)特别表决权安排的实施对于发行人公司治理及其他股东权利的影响,发行人是否采取保护投资者合法权益的各项措施。
第四十七条 律师应当查验发行人的董事、监事和高级管理人员是否符合法律法规、中国证监会和证券交易所规定的任职资格,具体查验内容包括:
(一)发行人的董事、监事和高级管理人员是否存在《公司法》及其他法律法规规定的不得担任董事、监事、高级管理人员的情形;
(二)发行人的董事、监事和高级管理人员是否存在最近三年内受到中国证监会行政处罚,或者因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规正在被中国证监会立案调查,尚未有明确结论意见等情形;
(三)对于董事、监事和高级管理人员的任职资格需要经有关监管部门核准或者备案的,是否已经取得相关核准或者备案;
(四)董事会、监事会和高级管理人员的组成是否符合相关法律法规的规定。
第四十八条 律师应当查验发行人与董事、监事、高级管理人员和核心技术人员签订的保密协议、竞业禁止协议以及对投资者作出价值判断或者投资决策有重大影响的协议,上述协议是否符合法律法规的规定,协议的履行情况,以及发行人、董事、监事、高级管理人员和核心技术人员是否存在违反上述协议的情形。
第四十九条 律师应当查验发行人是否按照法律法规的要求设立独立董事,其任职资格是否符合法律法规、中国证监会、证券交易所以及公司章程的有关规定,独立董事是否依法履行职责。
第五十条 律师应当按照法律法规、中国证监会和证券交易所的要求,查验发行人的董事、监事、高级管理人员和核心技术人员是否发生变化。如存在,律师应当判断上述董事、高级管理人员和核心技术人员变动是否构成重大变化或者重大不利变化,是否构成本次发行的法律障碍。
第八章 发行人的规范运作
第五十一条 律师应当查验报告期内发行人对外担保的情况,具体查验内容包括:
(一)发行人对外担保是否签订担保协议,是否合法有效;
(二)发行人是否制定了对外担保的相关制度,并明确规定对外担保的审批权限和决策程序,上述规定是否符合法律法规的规定;
(三)发行人是否存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行担保的情形。如存在,上述担保是否属于违规担保,发行人是否已经采取补救措施,是否存在纠纷或者潜在纠纷。
第五十二条 律师应当查验最近三年内发行人及其控股股东、实际控制人是否存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等刑事犯罪,是否存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为,以及是否存在因涉嫌前述违法犯罪行为被立案调查或者被司法机关侦查,尚未结案的情形。
第五十三条 律师应当根据发行人的具体情况及所处行业情况,确认报告期内发行人执行的主要税种、税率是否符合法律法规的规定,发行人是否依法纳税。
第五十四条 律师应当查验报告期内发行人享受税收优惠和财政补贴情况,发行人享受的税收优惠和财政补贴的法律法规及政策依据是否合法合规。发行人享受的税收优惠到期后,律师应当对照相关规定对发行人继续享受优惠是否存在重大法律障碍进行专业判断并发表明确意见。
第五十五条 律师应当查验报告期内发行人的生产经营活动是否符合国家和地方环保要求,是否取得生产经营所需要的排污许可证等行政许可证书或者依法办理排污登记手续,已建项目和已经开工的在建项目是否履行了环境影响评价手续;发行人的排污达标检测情况和环保部门现场检查情况;发行人是否发生环保事故或者重大群体性的环保事件,是否因违反有关环境保护的法律法规而受到有关部门的行政处罚,是否构成重大违法行为。
第五十六条 律师应当查验报告期内发行人的产品是否符合有关产品质量和技术监督标准,是否因违反有关产品质量和技术监督的法律法规而受到有关部门的行政处罚,是否构成重大违法行为。
第五十七条 律师应当查验报告期内发行人的安全生产情况,是否符合安全生产的法律法规的要求,是否采取保障安全生产的措施。发行人是否发生过重大的安全事故,是否因违反有关安全生产的法律法规而受到有关部门的行政处罚,是否构成重大违法行为。
第五十八条 律师应当查验报告期内发行人的劳动保护情况,是否与员工签订劳动合同,是否依法为员工缴纳社会保险和住房公积金,是否因违反有关劳动保护的法律法规而受到有关部门的行政处罚,是否构成重大违法行为。
第五十九条 律师应当按照中国证监会和证券交易所的规定,查验发行人及其控股股东和实际控制人,持有发行人5%以上股份的主要股东,发行人控股子公司,发行人的董事、监事、高级管理人员和核心技术人员等,在报告期内发生或者虽然发生在报告期外但仍对发行人产生较大影响以及可预见的诉讼或者仲裁案件,具体查验上述案件的受理情况和基本案情,诉讼或者仲裁请求,判决、裁决结果及执行情况,诉讼和仲裁事项对发行人的影响。
第九章 发行人的募集资金运用和业务发展目标
第六十条 律师应当查验发行人募集资金的投资方向、使用安排等情况,募集资金是否主要用于发行人的主营业务,是否符合国家产业政策、投资管理、环境保护、土地管理以及其他法律法规的规定,是否已经按照有关法律法规规定办理相应的审批、核准或者备案手续。发行人是否建立募集资金使用管理制度。
第六十一条 发行人募集资金投资项目涉及与他人进行合作的,律师应当查验发行人是否已经依法订立相关的合同,募集资金投资项目实施后是否会产生同业竞争或者对发行人的独立性产生不利影响。
第六十二条 律师应当查验发行人的业务发展目标与主营业务是否一致,是否符合法律法规的规定,是否存在潜在的法律风险。
第十章 其他
第六十三条 律师应当查验发行人股东大会是否已经依法定程序作出批准发行上市的决议,上述股东大会的召集、召开、表决等程序是否合法合规,决议的内容是否合法有效。发行人股东大会授权董事会办理有关发行上市事宜的,上述授权范围、程序是否合法有效。
第六十四条 律师应当确认发行人首发事项是否需要取得有关主管部门的批准或者备案。如需要,发行人是否已经取得相应的批准或者备案。
第六十五条 律师应当审阅招股说明书及其摘要,确认发行人在招股说明书及其摘要中引用的法律意见是否与法律意见书和律师工作报告的内容存在矛盾,是否会因为引用法律意见造成招股说明书及其摘要存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
第十一章 附则
第六十六条 律师事务所从事试点创新企业境内发行股票或者存托凭证证券法律业务时,涉及查验本细则所列事项的,参照本细则执行。
律师事务所从事向不特定合格投资者公开发行股票并在北京证券交易所上市证券法律业务的执业要求,参照本细则执行。
第六十七条 中国证监会、证券交易所对不同市场板块的首发条件、披露要求及查验要求另有规定的,律师应当按照相关规定进行查验。
第六十八条 本细则自2022年2月27日起施行。
关于《监管规则适用指引—法律类第2 号》的起草说明
为进一步规范律师事务所从事首次公开发行股票并上市（以下简称首发）证券法律业务活动，适应证券发行注册制下提升中介机构能力、强化中介机构责任的要求，明确律师事务所查验要求和勤勉尽责标准，督促律师事务所及律师归位尽责，证监会会同司法部、中华全国律师协会研究制定了《监管规则适用指引—法律类第2
号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》（以下简称《执业细则》）。现就《执业细则》说明如下：
一、《执业细则》的制定背景
证券发行注册制改革强调以信息披露为核心，更加注重发挥证券中介机构的“看门人”作用。律师事务所等证券中介机构应当运用专业知识和经验，充分了解发行人经营情况和风险，对发行人的信息披露资料进行核查验证，作出专业判断，为投资者作出投资决策提供参考，这对证券中介机构的执业质量提出了更高的要求。因此，有必要制定《执业细则》，进一步明确各证券中介机构的职责范围，明晰勤勉尽责标准，督促执业律师归位尽责。
二、《执业细则》的主要内容
《执业细则》共11 章68 条，内容覆盖律师事务所出具法律意见书的主要事项。
一是总则。主要是明确了首发法律业务的定义，明确《执业细则》是对律师从事首发法律业务的最低要求，对于《执业细则》没有规定，但中国证监会、证券交易所审核问询涉及的法律问题或者对发行人首发、投资者作出价值判断和投资决策有重大影响的其他法律事项，律师应当审慎履行查验义务，并在法律意见书中说明。同时，《执业细则》明确基于专业分工，律师应当对境内法律事项履行证券法律专业人士的特别注意义务，对财务、会计、评估等非法律事项负有普通人一般的注意义务。
二是关于发行人的主体资格。主体资格的合法性是发行人开展业务和发行上市的前提。第二章要求律师通过查验发行人的设立、持续经营、股权变动、发起人与股东等情况，确认是否符合法律法规要求，判断发行人是否为依法设立并合法存续的股份有限公司，是否具备发行上市的主体资格。
三是关于发行人的独立性。第三章要求律师查验发行人资产的完整性、人员的独立性、财务的独立性、机构的独立性和业务的独立性。
四是关于发行人的业务。第四章要求律师通过查验发行人的生产经营情况、主营业务、重大合同情况等，确认发行人的经营范围和经营方式是否合法合规、主营业务是否稳定。
五是关于发行人的关联交易和同业竞争。第五章要求律师在查验发行人关联方的基础上，判断是否存在关联交易和同业竞争，列举了律师查验关联交易和同业竞争的注意事项。
六是关于发行人的主要财产。第六章要求律师通过查验发行人的主要固定资产及无形资产情况，判断是否存在权利受限制的情形或者重大法律瑕疵。
七是关于发行人的公司治理。为强化信息披露，提高公司治理水平，增强市场透明度，加强律师关于公司治理的核查责任，第七章要求律师通过查验发行人的公司章程及其草案制定的程序和内容，董事会、股东大会设立情况、议事规则、决策程序，高级管理人员的任职资格等内容，确保上述事项符合法律法规的要求。
八是关于发行人的规范运作。第八章要求律师查验发行人对外担保、税务、环境保护、产品质量、安全生产和劳动保护等是否符合要求，是否存在重大违法违规行为，以及发行人等的诉讼仲裁事项。
九是关于发行人的募集资金运用。为确认募集资金的使用，第九章要求律师查验募集资金投资项目的相关决议、项目的审批备案情况，确认募集资金使用方向是否用于主营业务，是否符合要求，以及业务发展目标是否与主营业务一致等。
十是其他。第十章主要是要求律师对首发上市决议本身加强核查，并强调了律师对招股说明书中引用法律意见部分的责任承担要求。
三、关于《执业细则》与其他证券法律业务规则的关系
《执业细则》是在证监会《公开发行证券的公司信息披露编报规则第12
号—公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》的基础上，总结监管审核经验，进一步细化的律师执业查验要求。
目前，不同板块对律师查验工作的要求客观上存在一定差异，《执业细则》最大程度作了统筹协调，着重吸收科创板、创业板注册制改革的先进经验。同时，证监会、证券交易所在《执业细则》的基础上，对有关板块作出特别规定的，律师应当按照有关规定进行查验。