2005-11-01 二
——细读新《公司法》（三）：第二章有限责任公司的设立和组织机构 第一节设立
1. 有限公司的设立条件有所简化
旧第十九条：设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。
新23条 设立有限责任公司，应当具备下列条件： （一）股东符合法定人数；
（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。
本条将“有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件”改为“有公司住所”，对设立条件有所简化。事实上，实践中对这个生产经营条件本来也很难界定。
2. 允许设立一人有限公司
旧第二十条：有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。
新第24条：有限责任公司由五十个以下股东出资设立。
新法一个重大的变化是正式承认一人有限责任公司，即允许一个法人或一个自然人出资设立有限责任公司，一人公司不再仅是国企的特权。而且新法在本章第三节专门设有“一人有限责任公司的特别规定”。
3. 章程记载的事项
旧第二十二条：有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的权利和义务；（六）股东的出资方式和出资额；（七）股东转让出资的条件；（八）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（九）公司的法定代表人；（十）公司的解散事由与清算办法；（十一）股东认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。
新第25条：有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。
本条是公司章程必须记载的法定事项，相较旧法，删去了“股东的权利和义务”、“股东转让出资的条件”“公司的解散事由与清算办法”，这些事项可以由股东自由选择是否记载入章程。增加了“股东的出资时间”，这与新法允许股东分期缴纳出资相适应。另外将“股东认为需要规定的其他事项”改变表述为“股东会会议认为需要规定的其他事项”。
4. 降低法定资本最低限额，允许分期缴纳出资
旧第二十三条：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额：（一）以生产经营为主的公司人民币五十万元；（二）以商品批发为主的公司人民币五十万元；（三）以商业零售为主的公司人民币三十万元；（四）科技开发、咨询、服务性公司人民币十万元。特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需高于前款所定限额的，由法律、行政法规另行规定。
新第26条：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。
本条为新公司法在资本制度上的重大调整。首先需要说明的是，新法仍然采用传统大陆法系国家的法定资本制，而非英美法系国家的授权资本制。法定资本制指在公司设立时，必须在章程中明确规定公司资本总额，并一次性发行、全部认足，否则公司不得成立。而授权资本制指在公司设立时，虽然应在章程中载明资本总额，但不必发行资本的全部，只要认足一部分，公司即可成立。其余部分，授权董事会在认为必要时，一次或分次发行。后者与前者的区别在于
前者是一次发行，一次或多次认缴；后者是多次发行；后者的股东仅以认缴的出资额为限承担责任，而且在章程所载明的资本总额范围内新发行股份的程序简单。新法的进步在于由严格而彻底的法定资本制（即要求不仅认足还要实缴）后退一步，允许在认足的前提下分步缴纳。所以条文中第一款“实缴”和“认缴”虽然只有一字之差，但意义重大，体现了新公司法鼓励创业和提高效率（避免资金闲置）的立法精神。与其它实行法定资本制的国家一致，新法同时规定了首次出资额的比例，以及剩余出资的缴纳时间。
另外，需要补充说明的是国内的外商投资企业一直适用的是可以分期缴纳出资的规定。新法的修订也使外商投资企业不再享受“超国民待遇”，有利于内资公司与外资公司的平等竞争。
其次，大幅降低了有限公司的法定资本最低限额，由原有的根据公司类型不同而设置的十至五十万元统一降低为三万元，这与前述的立法精神一致。事实上，一个公司成立时有多少资本对于保障债权人利益并无直接关系。而且从国际上讲，除了英美法系国家没有最低限额（即我们经常讲的一美元可以注册公司）外，如法国这样的大陆法系国家也开始取消最低限额的规定。
有观点认为，根据“首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额”的规定，只有注册资本在15万元以上的公司才能采用分期缴纳方式。 这其实是不正确的。例如，一个公司注册资本为10万元，其选择分期缴纳，首次缴纳3万元，也应该是可以的。
一个立法技术上的缺陷是本条出现了“投资公司”的概念，并经予其比一般有限公司更“优惠”的待遇，但整个新法没有对其进行定义进，其是否需要专门的认定程序等也无从知晓。
5. 扩张出资的形式及调整对出资结构的规定
旧第二十四条：股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。
新27条；股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。
新法本条包括三个内容。其一，扩大出资形式的范围。旧法仅列举了五种出资形式，显然难以满足经济现实的需要。在实践中已经大量出现了股权、矿业权等未规定的出资形式。好在旧法用的是“可以”，因此新的出资形式在实践中没有被禁止。但新的问题又出现了，即可以出资的形式之法律边界在哪里？新法在这个问题上有重大突破，其改变了旧有的立法方式，除了现金（货币）外，提出了非货币财产这一概念，并且为其设置了标准（其一，可以用货币估价；其二，可以依法转让）。这样的规定既实质性地扩大了股东出资的范围，而且也设置了可操作、易理解的法律边界。依此标准，股权、债权等当然可以出资。而例如“商誉”，由于其是与企业联系在一起，不能单独转让，因此不能作为出资。又如可以用作合伙企业出资的“劳务”，也因为同样的原因不能作为公司的出资形式。新法也没有放弃列举，但列举的三项后面有明确的“等”字。另外，从列举的三项来看，知识产权代替了工业产权和非专利技术。其原因主要在于相关立法的变化。从我国加入的WTO《知识产权协定》(即TRIPS)来看，知识产权范围包括：著作权及其相关权利；商标权；地理标记权；工业品外观设计权；专利权；集成电路布图设计权；未公开信息专有权(商业秘密权)。过去规定工业产权而不是知识产权，主要限制的是著作权，但2001年修改的《著作权法》已经明确规定著作权的14项财产性权利可以转让。而且计算机软件一直是归类于著作权进行保护的。因此应该纳入著作权。非专利技术在实践中一般指技术秘密，而统一《合同法》已经开始使用专利技术与技术秘密，而不再出现非专利技术的称谓。这次新法估计是考虑到与相关立法的协调，将工业产权扩张至知识产权，而技术秘密不再出现，直接归类为其它非货币财产。
其二是关于非货币财产评估作价的规定，相比旧法差别不大。
其三是关于出资结构。新法在实质上提高了无形资产出资的比例，同时新设了现金出资的最低比例。在旧法，以工业产权等出资的金额不得超过注册资本的20%，符合高新技术成果出资的不超过35%，这一规定目的是保障公司的正常生产经营条件及偿债能力，但与知识经济时代的要求不相符。在新法中增设了现金出资的最低比例（30%），也就从反面规定了非货币财产的出资比例最高可以到70%。新法之所以增设现金出资比例的规定，是为了确保公司正常经常所需要的资金以及偿债能力，但同时也有一个遗漏，即没有说明现金出资与分期缴纳的关系。
6. 股东缴纳出资的义务
旧第二十五条：股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。
新第28条：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
本条变化不大，除了与分期缴纳制度配合而相应修改表述外，将货币存入银行“临时账户”改为“账户”（这也是为了适应公司出资由实缴制变为分期缴纳）。此外，股东不按照前款规定缴纳出资的，应当向公司足额缴纳出资，同时还应承担违约责任。
7. 验资及申请设立登记
旧第二十六条：股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。
旧第二十七条：股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期。
新第29条
股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。
新第30条
股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。
与上条一样，这两条的修改也是因与出资分期缴纳制度配合而作相应修改。在分期缴纳制度下，股东首次出资并经验资后即可申请设立登记。旧法第27条的一些条款从立法技术角度考虑已经移到新法总则部分的第6、7条。
8. 股东名册及登记事项
旧第三十一条：有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。
新第33条：有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。
新法本条增加了两款。其一在法理上被称为股东名册的权利推定效力。即在股东名册上记载为股东的人，无须向公司提示股票或者出资证明书，也没有必要向公司举证自己的实质性权利，仅凭股东名册记载本身就可主张自己为股东。其二是关于保护善意第三人的规定。由于登记机关的登记具有公示公信力，如果未经登记或者变更登记，而公司外的第三人因信赖登记机关的记载而为法律行为的，应以登记机关的为准。这一条前推一步，也可以得出这样的结论：如果发生了应该变更登记的事项而没有履行变更程序，并不影响该事项本身的法律效力。 也就是说，股东在遵守法定程序的前提下对外转让股权后未履行变更登记程序，不会导致股权转让 行为无效，但该转让行为不能对抗第三人。 例如，A公司的股东甲将股权卖予乙，但未进行变更登记；之后又将同一股权卖予丙，此次予以了变更登记。这样，法律将保护丙的股东地位，在乙只能去找甲承担赔偿责任。
9. 增加股东的知情权保护
旧第三十二条：股东有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告。
新第34条：股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。
新法本条大大扩张了股东的知情权。股东权利保护最重要的保障措施之一就是知情权的落实。旧法规定停留在表面，很多具体问题股东无从发现。而新法对股东查阅的文件范围作了大幅增加，还增加了复制权。这使得以前股东难以发现的公司经营中的违法违规、侵犯股东权益的行为有可能浮出水面，有助于解决过去股东行使权利时的“举证难”问题，与新法增加法律可诉性的立法精神也是一致的。在立法中，争议比较大的问题是关于股东知情权究竟应不应该包括查阅账簿权（担心会影响公司正常经营及泄露商业机密）。因此，新法对股东此权利的行使设置了相应的限制措施。
10. 红利分配及优先认购权是否按出资比例交由公司自治决定
旧第三十三条：股东按照出资比例分取红利。公司新增资本时，股东可以优先认缴出资。
新第35条：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
本条的规定是新法的又一亮点，是贯彻增强“公司自治”立法精神的一个体现。公司法属于民商法，是私法而非公法，私法自治是其应有之意。而且，公司法在一定意义上也就是国家制订的章程范本，目的是为了节约交易费用，市场主体为了节约协商成本可以考虑选用，也应可能根据自身情况灵活处理。但是，旧公司法因为当时历史时代的局限，规定了大量强制性条款，极大地违背了公司自治的原则。新法对此有很大改进，本条就是一个明显体现。目前实践中大量存在的“干股”形式可以根据本条规定得到规范和法律保护。例如，“资本家”与职业经理人合资成立公司，虽然开始职业经理人实际持股比例很低，但可以在章程中规定相对较高的红利分配比例，然后使用分得的红利进行增持或者优先认缴公司新增资本，逐步提高持股比例。
（对本细
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——第七批股权分置改革公司股改方案综述
全面股改后的第七批18家公司名单昨日公布，其中12家公司公布具体股改方案。
这批公司股改方案的最大特点是支付对价方式多样。12家公司中，5家公司采用纯送股方式，2家公司采用公积金转赠（1家转、送；1家向流通股定向转增），2家公司采用缩股方式，2家采用送股＋资产置换，1家公司采用纯资产重组方式。根据天相投资的测算，12家公司算术平均对价水平为每10股获送3.33股（未将隧道股份的资产置换计入对价）。如果不采纳ST中西保荐机构所测算的对价水平，则11
家公司算术平均对价水平每10
股获送2.61
股。
股东特别承诺条款包括：
(1)禁售期延长。其中，深圳机场和康恩贝的锁定期最长，为60个月；广州浪奇、银河科技、南京水运、长电科技和隧道股份锁定期为36个月；上海梅林和浦东建设为24个月。
(2)二级市场限售价格。广州浪奇、凤竹纺织和康恩贝3家对禁售期满后的减持价格进行限定。广州浪奇减持价格将不低于4.41元、凤竹纺织减持价格不低于5.50元、康恩贝减持价高于10.8元。
(3)分红承诺。深圳机场、浦东建设和康恩贝对未来分红比例进行承诺。深圳机场在今后三年内分配比例不低于当年实现的可分配利润的50％；浦东建设在2005年至2007年度每年现金分红的比例不低于当年实现的可分配利润的50％；康恩贝在2005年-2007年度分配比例不低于当年实现可分配利润的60％。
(4)追送承诺。康恩贝设定追送承诺，触发条件为公司2005年度实现的净利润低于4100万元，或公司2005年度财务报告被出具非标准无保留审计意见，追送股份200万股。
(5)重组部分的业绩承诺。深圳机场对其新置入资产部分的业绩进行了承诺，如果未达到，机场集团以现金形式补足差额。实际上，大股东保证了深圳机场的部分业绩。
——深纺织（000045）：设置准认购权证 实施管理层股权激励
深圳市纺织(集团)股份有限公司今天公告《股权分置改革说明书》，有三点值得一提。其一是设置了“准认购权证”；其二是同时提出管理层股权激励方案（国资委非正式途径表态后，近期股改中国企公司中同时提出激励方案的很少）；其三是流通权价值计算上考虑了资金的时间价值。
[方案要点]
流通A股股东每持有10股获付2.5股对价股份。同时，作为对价安排的一部分，控股股东（唯一非流通股股东）向所有流通A股股东免费派送一项认股权利，流通A股股东每持有10股有权以每股1.7元的认购价格向控股股东认购5.25股对价股份。该认股权利行权期间为自股权分置改革方案实施之日起期满一年后的五个交易日内。
[管理层股权激励方案]
为对公司核心管理层、核心技术骨干进行有效长期激励，控股股东将把其拥有的不超过深纺织总股本10%的股份,分三年出售给公司管理层,出售价格为实施时公司最近一期经审计的每股净资产值。管理层每年在实施股权激励计划之前必须按出售价格的20%向公司交纳风险责任金，如不能完成董事会制定的业绩考核任务，则交纳的风险责任金不予退还，由公司享有。管理层认股条件和风险责任金等约束和激励计划的具体规则将由董事会制定并审议通过。
[对价测算]
公司首次公开发行后未进行再融资
原始流通权价值＝发行的A 股股份总额×(发行价格-发行后每股净资产)
＝1,680×(3.90－2.74)＝1,948.80(万元)
考虑到公司首次发行在1994年，距今时间较长，因此在计算现时流通权价值时应考虑货币时间价值。根据1994年至2005年的利率波动情况，现取年利率5%，并以11年期按复利计算。
现时流通权价值＝原始流通权价值×(1＋5%)11
＝1,948.80×1.7103 = 3,333.03(万元)
——上海家化（600315）：回购非流通股
上海家化昨天公告《董事会决议》，拟回购部分非流通股股份，回购数量为10244.8万股(公司在回购期内送股或转增股本则自股价除权之日起，相应调整回购数量)，回购比例为目前总股本的37.94%(公司非流通股合计占总股本的70.37%)，回购价格为2004年末经审计的公司每股净资产4.43元，回购资金总额预计4.54亿元，资金来源为自有资金，回购期限最迟不超过2006年12月31日。
根据董事会决议所附的《上海家化联合股份有限公司关于回购部分非流通股预案》，本次股份回购的原因和目的包括：
1、有利于股权分置改革的顺利进行。
经分析，上海家化此次拟回购的非流通股由上实日化控股有限公司、上海工业投资（集团）有限公司和福建恒安集团有限公司持有。其中上实日化和福建恒安的母公司分别为上实医药和恒安国际，而上实医药和恒安国际的大股东上实控股在香港上市，境外投资者众多。
2、完善公司股权结构。
经分析，上海家化集团和上实日化并列为上海家化的第一大股东，上海家化集团尚未实现相对控股，对公司的控制权并不牢固。回购注销这部分非流通股股份后，上海家化集团的持股比例将从28.15%上升至45.36%，大大提升控股地位，增强了对上海家化的控制权。即使今后在公司股改中支付对价，上海家化集团仍能保持30%以上的相对控股地位。
3、改善公司财务结构，提升盈利能力。
从财务上看，公司货币资金较多，资产负债率较低，财务结构不尽合理，未能发挥财务杠杆的作用。而且总股本减少后，每股收益和净资产收益率将提高。