2005-11-03 四
——细读新《公司法》（四）：第二章有限责任公司的设立和组织机构 第二节组织机构
1. 股东会的职权增加授权条款并简化决议程序
旧第三十八条：股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；（四）审议批准董事会的报告；（五）审议批准监事会或者监事的报告；（六）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（八）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（九）对发行公司债券作出决议；（十）对股东向股东以外的人转让出资作出决议；（十一）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；（十二）修改公司章程。
新第38条：股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
新法将旧法第（二）（三）项合并，并修改表述。主要原因在于新法第45条的规定，后面将对此讨论。删掉“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”， 其原因将在细读新法第72条时详细分析。
新法增加一授权条款，即“公司章程规定的其他职权”。另有一个比较重大的变化是简化了决议程序，即对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接做出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。这时因为有限公司往往股东人数相对较少，如此规定可以提高效率。
另需提醒一点的是，有限公司的权力机构是“股东会”，股份公司是“股东大会”，法律规定有一字之差。
2. 修改股东会的议事方式和表决程序，限制董事长的职权
旧第三十九条：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的以外，由公司章程规定。股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
旧第四十条：公司可以修改章程。修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
旧第四十一条：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。
旧第四十二条 股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。
旧第四十三条
股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事，或者监事，可以提议召开临时会议。有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。
旧第四十四条 召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。
新第39条：首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。
新第40条：股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。
新第41条：有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。
新第42条：召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。
新第43条：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。
新第44条：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
这几条是关于股东会议事方式和表决程序的相关规定，一个明显变化是条文顺序有所修改，使逻辑性更为合理。另外就是使相关程序更为完善，有利于股东行使权利，同时增加体现公司自治的精神，且在一定程度上限制董事长的职权。
根据新法第40条，召开临时会议的提议资格有所变化。一是代表十分之一以上表决权的股东就可以提起，而非以前的四分之一 ，有利于小股东利益保护；其二是只有监事会而非过去的单个监事才能够提起，除非该公司符合不设立监事会的条件。
同样是40条，还限制了董事长的权利。当董事长不能履行职务或者不履行职务时，法定由副董事长主持，而不再赋予董事长指定权。此外，增加规定“副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持”，以及“有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”，使相关程序更为完善。
体现公司自治的条款包括新法第42、43条。一是召开股东会会议的通知程序可由公司章程或者全体股东另行约定；二是公司章程可以规定股东会会议不由股东按照出资比例行使表决权。
3. 鼓励职工代表进入董事会
旧第四十五条：有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人。两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长一至二人。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。董事长为公司的法定代表人。
新第45条：有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人。本法第五十一条另有规定的除外。两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。
新法在保留国企公司董事会成员中应当有公司职工代表之外，规定“其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表”。条文使用的是“可以”，虽然不是强制性条款但体现出立法者一种鼓励的态度。另外，该条删除对副董事长人数的规定。关于董事长不再是法律唯一指定的公司法定代表人的问题，在细读第13条时已有详细说明。
4. 增加董事会的职权
旧第四十六条：董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）负责召集股东会，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本的方案；（七）拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）聘任或者解聘公司经理（总经理）（以下简称经理），根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度。
新第47条：董事会对股东会负责，行使下列职权：……（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；……（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；……（十一）公司章程规定的其他职权。
本条主要增加一项董事会的职权即“制订发行公司债券的方案”，以及授权条款“公司章程规定的其他职权”。
5. 完善对董事任期的规定
旧第四十七条：董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。
新第46条：董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。
本条增加了董事在两种情况下需继续履行职务的规定。同时删去了在实践中难以操作的“董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务”的规定。
6. 修订董事会的召集程序
旧第四十八条：董事会会议由董事长召集和主持；董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持。三分之一以上董事可以提议召开董事会会议。
新第48条：董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。
与前述41条一致，限制了董事长的职权，同时修改三分之一以上董事召集权的规定。
7. 强调董事会决议一人一票
旧第四十九条：董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的以外，由公司章程规定。召开董事会会议，应当于会议召开十日以前通知全体董事。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。
新第49条：董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。
本条删除董事会会议通知的规定，留待公司自治决定。增加董事会决议一人一票的规定，估计原因有二：其一，强调由于董事是对公司负责，对公司承担诚忠实义务和勤勉义务（新法148条），因此不适用股东大会上的资本多数决，而是一人一票。其二，与前41、48条的精神一致，明确董事长的表决权与一般董事一样，实践中曾经有过的（并且出现在上市公司章程中的）规定董事长在争议双方票数相等时，有两票表决权的做法不被允许。
8. 经理不再是必设
旧第五十条
有限责任公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）公司章程和董事会授予的其他职权。经理列席董事会会议。
新第50条：有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：……（八）董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。
本条的主要变化是将经理变成“可以”设，这也同样适应了公司多样化的现实。
9. 完善监事会、监事的相关规定
旧第五十二条：有限责任公司，经营规模较大的，设立监事会，其成员不得少于三人。监事会应在其组成人员中推选一名召集人。监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一至二名监事。董事、经理及财务负责人不得兼任监事。
旧第五十三条：监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。
新第52条：有限责任公司设立监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设立监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。
新第53条：监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。
新法52条调整了一下说法，原则上公司都应设立监事会，除非公司股东人数较少或者规模较小。职工代表在监事中的比例设置了下限，表明更加注重职工民主参与公司事务。 此外，“监事会召集人”的叫法被“监事会主席”取代，更符合现实习惯；而且明确了监事会主席的推选程序，即“由全体监事过半数选举产生”。另一个大的变化是，不得兼任监事人员由经理、财务负责人扩大到了整个高级管理人员。
53条的修改与46条的用意一样。
另外需要提醒注意的是，关于任期，董事与监事的规定是不一样的，前者是每届任其不得超过三年，后者是每届为三年。
10. 增设监事会的职权及保障监事会行使职权的措施
旧第五十四条：监事会或者监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（三）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；（四）提议召开临时股东会；（五）公司章程规定的其他职权。监事列席董事会会议。
新第54条：监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。
新第55条：监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。
新第56条：监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。
新第57条：监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。
新54条增加了监事会的职权，监事会可以“对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议“，“在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议”，“向股东会会议提出提案”，，还可以“对董事、高级管理人员提起诉讼”。
55条继续扩大监事的职权，56条以制度的方式保障监事会发挥作用，57条提供行使职权所必需的经费保证。
需要注意的是，“监事列席董事会会议”的规定变成了“监事可以列席董事会会议”。即监事的列席由法定必须变成可选择。
从国际上看，美国没有监事，只有独立董事。德国有监事会，但监事会是董事会的上位机关，也有学者将德国模式称为两层董事会制。中国的监事会制度可以说是创新，也可以说是“怪胎”。由于其在实践中基本上没有发挥作用，因此一直广受批评。一般认为，中国监事会制度的缺陷在于：其一，客观上不能管。监事会与董事会的产生方式相同，均由股东会选举产生，监事会没有监督的动力。其二，主观上管不了。由于监事会人员构成不合理，很多公司的监事是企业的政工、人事、行政、工会干部，不具备基本的财务知识，缺乏履行职责的能力。三是监事会缺乏监督手段，旧法对监事会职权的规定条文过粗，缺乏可操作性。此次修订并没有对监事会制度动大手术，只是根据以上缺陷进行修补。另外就是承认现实，将证监会在上市公司已经推行的独立董事制度上升到法律层面，通过后面“上市公司组织机构的特别规定”一节规定了独立董事制度。想来也觉得可笑，中国的上市公司，有监事、有独立董事，有内部审计部门，占市场主体的国企上市公司还有纪检监察部门，制度之“复杂”为世界罕见，但公司治理水平的现实却似乎在与人开玩笑。
此外，本节旧法第五十五条至第五十六条移到总则，第五十七条第六十三条移至第六章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”。
（对本细解有不同意见或愿意参加交流与讨论，请发邮件：shenchunhui@263.net）
——天大天财（000836）：收购报告书摘要 承诺股改期限 打扫干净屋子待客
天津天大天财股份有限公司今天公告《收购报告书摘要》。
收购人为天津鑫茂科技投资集团有限公司。鑫茂集团受让天津大学持有的天大天财29,987,630股股份，占天大天财总股本的24.43%。
定价：在天大天财截止2005年9月30日经审计的每股净资产2.39元的基础上,考虑近三年净资产收益率状况，溢价25%，为每股2.98元，价款总计8936.31万元，最终确定股份转让价格以国资委审批为准。
转让款的支付：本次股份转让价款由鑫茂集团分四次向天津大学支付。本协议签署后十个工作日内鑫茂集团分两次向天津大学支付4375.78万元的预付款；余下转让款由鑫茂集团在股份转让实施完成日后的六个月内分两次向天津大学付清。
权利限制：2005年8月10日，天津大学与建设银行和平支行签署了《质押担保协议》，将其持有的天大天财14,993,815股股份质押给建设银行和平支行，为天大天财贷款5600万元提供担保。天津大学与鑫茂集团协商确定，在本次收购获相关主管部门批复或无异议后，将于15个工作日内共同努力将该部分股权解除质押，并办理过户手续。
审批：本次收购尚需经教育部批准并经国资委审核批复、证监会收购无异议后方可实施。
股改承诺：鑫茂集团将会同天津大学，按照相关文件所规定的程序，计划于本次收购报告书摘要公告之日起三个月内联合其他非流通股股东提出对天大天财进行股权分置改革的动议，并结合天大天财的情况选择适当的方式对天大天财实施股权分置改革。
报告之外：虽然报告披露鑫茂集团是溢价25％收购,但是与三个月前天大天财的净资产相比,却折价了35%。2005年半年报显示,公司每股净资产为4.55元。据公司近期公告披露，公司第三届董事会第五十二次会议通过了《关于部分应收款项全额计提坏帐准备以及需个别认定计提坏帐准备的提案》、《关于计提固定资产减值的提案》、《关于2005年9月存货报废、盘亏及计提存货跌价准备的提案》、《关于计提长期投资减值的提案》、《关于计提预计负债的提案》，共计减少净资产24565万元。看来，公司是“打扫干净屋子待客”。
——股权分置改革：内部职工股对价支付模式
根据《股票发行审核标准备忘录第11号—关于定向募集公司申请公开发行股票有关问题的审核要求》，内部职工股被分成两类。其待遇分为“新股发行之日起满3年后上市流通”和“由现有股东继续持有，暂不上市流通”两种情况。其中前者包括三种情况：1、符合内部职工股审批与发行规定的公司；2、在一家时期内超比例发行或擅自批准设立公司，但在履行中国证监会规定的程序后的全部内部职工股；3、在一定时期内超比例发行，但在履行中国证监会规定程序后，在合规比例内的。因此我们不能简单地用合规与否来界定内部职工股的性质，而只能根据中国证监会的界定标准分成“发行满三年可上市流通的内部职工股”（以下简称A类）和“暂不上市流通的内部职工股”（以下简称B类）两类。
截止目前，共有3家上市公司的股改方案涉及内部职工股问题，其对价支付方式分成两种。两种方式的共同点是B类需支付对价，其应付对价暂由非流通股股东代为支付；而差异在A类。
一种方式是G华发(600325)，其A类将获得对价，但对价比一般流通股东少，即:流通股股东每10股获送3股，而可上市流通的内部职工股每10股获送0.7股。
另一种是黔源电力(002039)和康恩贝(600572)。其A类既不支付也不获得对价。公司说明原因在于:在公司公开发行股票时已明确该部分股份的上市流通时间，可定义为有限售条件的流通股，因此不需为取得流通权而作对价安排；该等股份发行价格与其他非流通股相同，因此不应接受其他非流通股股东的对价安排。
有学者认为，内部职工股是支付对价还是获取对价，取决于其获得成本是不是低于流通股，如果低于流通股，就应向流通股支付对价；反之，就不应支付对价。这个观点值得商榷。因为照这个观点，则A类与B类应该没有区别，这显然有不合理之处。从三家公司的实践来看，均没有采用这种做法。