2005-11-16 三
——细读新《公司法》（十二）：第四章 股份有限公司的设立和组织机构 第五节 上市公司组织机构的特别规定
本节是新法新增的一节。旧法原有“上市公司”一节，但其条文除关于上市公司的定义一条经修订进入本节外，其它均修订后进入新《证券法》。而本节其它内容均为新增。
1. 修订上市公司的定义
旧第一百五十一条：本法所称上市公司是指所发行的股票经国务院或者国务院授权证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。
新第121条：本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。
新法本条删去“所发行的股票经国务院或者国务院授权证券管理部门批准”是由于新《证券法》已经将上市核准权授予证券交易所。
2. 新增上市公司重大交易决策机制的规定
新第122条：上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
新法规范的重大交易包括重大资产购买、出售和担保两类。就担保而言，新法总则中第16条已经有两道严格规定（请参见前面细读），这里对于上市公司再加第三道“防线”。在此之前，中国证监会已经通过《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56
号）进行了严格要求，包括“上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保”；“上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%”；“对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准”；“不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保”；“上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力”等。其中一部分比新法要求松，多数比新法要求严格。要求松的地方需要由证监会进行修订。
就重大资产购买、出售而言，中国证监会也通过《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》（证监公司字[2001]105号）进行了严格要求。证监会105号文包括购买、出售、资产置换三种情况，比新法更加严密一些。就触发点而言，105号文包括“总资产”、“净资产”、“资产在最近一个会计年度所产生的主营业务收入”三个指标，新法只有总资产一个指标，但比例上105号文是50%，而新法仅要求30%就触发。在决策机制上，105号文仅要求股东大会按通常程序决策，而新法是要求三分之二以上。新法更为严格的一点在于，其在连续计算问题上只看时间，即一年内，而105号文规定的是“上市公司在12个月内连续对同一或相关资产分次购买、出售、置换的，以其累计数计算购买、出售、置换的数额”。
3. 新增上市公司独立董事制度的规定
新第123条：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。
本条规定上市公司设立独立董事，在法律上确立了独立董事制度。
此条规定在新法修订过程中可以说是一波三折。其原因在前面细读监事制度时已经有所涉及。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发[2001]102号）颁布后，我国上市公司中开始强制实行独立董事制度。但实践中一直有争议。这次修改公司法，修订草案第一次审议稿曾规定上市公司设立独立董事，并进行了细化规定。但有观点认为法律不宜强制要求所有上市公司都必须设立两套监督机构，应该对草案规定的监事会、独立董事多层监督关系加以梳理，避免监督层次过多，职责不清，影响监督效果和公司决策、运行的效率。而且从国外规定看，有的国家实行独立董事制度（美国），有的国家实行监事会制度（德国），尚没有强制规定公司必须设两套监督机构的先例。据此，修订草案第二次审议稿的规定改为“上市公司可以设立独立董事，具体办法由国务院证券监督管理机构规定”，同时简化了相关规定。而在第三次审议（最终审议）中再次翻盘，将“可以设立独立董事”修改为“设立独立董事”，但不进行细化规定，具体办法由国务院规定。
新法实施后，证监会那个《指导意见》的层级不够了，需要由国务院另行出台具体办法。
4. 新增上市公司董秘制度的规定
新第124条：上市公司设立董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股权管理，办理信息披露事务等事宜。
董事会秘书在所有上市公司中均存在，而且属于高管人员之列，但细究起来又颇有意思。我国董秘制度的原型应该是英美法中的公司秘书制度。在这些国家，公司秘书除了董事会相关文件处理及联络、披露文件和信息等程序性事务，其最重要的功能在于证明鉴别公司行为，即以其签字完成对某一行为是否归属于公司的鉴别。大陆法系国家引入公司秘书制度有先例，但在我国却有一个问题。前面在细读时曾经讨论过关于中国特色的法定代表人制度。那里说到，公司不是人，其的意志通过自然人表示出来时分代理和代表两种情况。在英美公司法中，董事均是公司的代理人，董事行为并不必然归属于公司，公司秘书可以执行鉴别公司行为的功能。而在法定代表人制度下，法定代表人从事业务经营的行为即视为公司自身的行为，法定代表人签字的文件即生效，董秘不可能起到鉴别公司行为的作用。正是因为这种区别，在我国，董秘就只能从事事务性的功能，就出现了法定地位高（位列高级管理人员之中）但在实际运作中地位尴尬的局面。
对于制度性的冲突，新法也没有办法（尽管在前面细读中提到，新法中法定代表人的规定开始有所松动），就只能首先以法律的形式确立董秘制度；然后再授予其主要程序性法定职权，即主要行使三项职责：一是负责公司股东大会和董事会会议的筹备和文件保管；二是负责公司股权管理（包括股东资料管理等）；三是办理信息披露事务等事宜；第三是在附则中明确董秘属于高级管理人员。
5. 新增关联董事回避表决的规定
新第125条：上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。
这是新法继总则第25条之后再次就关联交易问题做出的规定。新法附则已经对关联关系作出了定义，这里首先将与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的董事界定为关联关系董事，其不得行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。
其次，董事会会议必须由过半数的无关联关系董事方可举行，决议需无关联关系董事过半数通过。注意，这与通常的股份公司董事会决议方式不同，请看新法第122条：董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。
其三，当出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。
新法的上述规定与目前实践操作不一致。目前，上市公司董事会在表决关联交易事项时，既要求全体董事的半数以上才能通过决议，又要求关联董事回避。因此常出现无关联关系董事人数不足半数时而形不成董事会决议的情况。过去，面对这种情况，上市公司往往采取由关联董事发表声明后允许其参与表决的方式。而2004年新修订的《股票上市规则》规定：关联董事回避后董事会不足法定人数时，应当由全体董事（含关联董事）就将该等交易提交公司股东大会审议等程序性问题作出决议，由股东大会对该等交易作出相关决议。而新法的处理与之显然不同。它在关联董事回避后，就不再强制要求过全体董事的半数了，除非无关联董事人数少于三人。看来，《上市规则》也需要修订了。
（对本细读有不同意见或愿意参加交流与讨论，请发邮件：shenchunhui@263.net）
——中石油三公司公布《要约收购报告书》 深交所发布要约收购指南
继10月31日分别公布《要约收购报告书摘要》之后，锦州石化(000763)、辽河油田(000817)在昨天，吉林化工(000618)在今日相继相继公布《要约收购报告书》、《董事会关于中国石油天然气股份有限公司全面要约收购流通股事宜致全体A股股东的报告书》、《独立财务顾问报告》、《法律意见书》等文件。
深交所有关人士昨天详细解读了两公司要约收购要点。其主要内容摘录如下：
一般的要约收购有一个确定的要约期限。一般从收购人公告《要约收购报告书》全文之日，开始起算要约期。公告当日为要约期的第一天，从这一天开始，接受要约的股东就可以到其股票托管的证券公司办理预受手续。要约期至少30天，不超过60天。要约期限届满，就可以认为要约收购结束。这时，收购人应当办理相关的过户登记和资金结算手续，支付要约价款，并且在三天内公告收购情况。对于接受要约的股东来说，在要约期满后，就可以收到收购人根据要约支付的款项。在中石油对辽河油田和锦州石化的收购要约里，有一定的特殊性。由于这两个要约均是附条件的要约，在要约期满后，如条件生效，在要约期内的预受申报才生效。此外，30天的要约期是指自然日，而实际可以办理预受登记的交易日均少于30天。在要约收购报告书公告后，收购人会在每个交易日公告上一个交易日预受要约的情况。
目前国内法律没有限制在要约中附条件。但以往国内市场大部分要约收购是由于触发了《证券法》的要约收购义务，收购人被迫发出收购要约，通常只会给出一个满足最低法定要求的价格，而不附加任何条件，收购人一般也不希望全面收购上市公司。但这次中石油的要约收购，是一个主动发起的要约收购，目的是使被收购的公司退市，因此，中石油实际是将公司退市的标准设定为要约的条件。如果不能达到使公司退市的目的，中石油就放弃收购。这种附条件的要约收购，与成熟市场的做法相一致。
如果接受要约的股东太少，收购期满后，公司仍然不能达到退市条件，中石油就放弃收购。如果收购成功，也就是使两家上市公司满足了退市条件，这两家公司就会从A股市场上退市，其余没有接受要约的股东手里的股票就不能再在交易所流通。虽然仍然可以通过协议方式转让，但失去了原来作为上市公司股票的流通性。同时，虽然法律规定在收购人已收购上市公司总股本90％以上时，如其他剩余股东还想出售其股份，收购人应当收购，但后续操作方式目前没有明确规定，可能相应的手续会比较繁琐，因为会涉及股东身份确定等手续。如果不出售，这些股东仍然是公司股东，但这两家公司因为已成为非上市的股份公司，因此不再受交易所的上市规则的规范，也就不需要再进行相关的信息披露。公司的分红将根据股东大会的决议来派发，但目前由于没有类似的案例，从现在的要约收购报告书里也没有明确这些相关事项，有可能需要股东到中石油确认股东身份领取分红。
深交所还专门发布《上市公司要约收购业务指南》，专门以三公司的要约收购为例提醒投资者和会员单位正确理解要约收购业务。该指南提醒应特别关注以下要素：收购人、收购人编码、上市公司在要约收购完成后是否将终止上市、要约收购是全部收购还是部分收购、要约收购期间、要约收购价格、要约收购的生效条件。如果要约期满时满足生效条件则要约收购成功，否则要约失败，要约收购自始不生效，原预受申报不再有效。收购要约有效期内的每个交易日开市前，收购人将在深交所网站上公告上一交易日的预受要约以及撤回预受的有关情况。在要约收购期内相关公司股票不停牌，股东在要约期满前的“预受要约”行为仅表明要约人同意接受要约的初步意愿，在要约期满前不构成承诺。流通股东有权在要约收购期内进行如下操作：正常买卖交易；对所持股份进行预受要约申报；预受要约申报确认后如需卖出，应当先撤销预受要约。
由于吉林化工在内地、香港和美国同时上市，所以收购方案较锦州石化和辽河油田复杂。要约收购报告书显示，只有当H股要约生效条件得到满足后，中国石油才会发布关于A股要约收购期限起算的提示性公告，预计这一日期不会早于2006年1月9日。
——《创业投资企业管理暂行办法》颁布 优先股、可转换优先股等准股权方式登台
经国务院批准，由国家发展改革委、科技部、财政部、商务部、中国人民银行、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国银监会、中国证监会、国家外汇管理局联合发布的《创业投资企业管理暂行办法》昨天正式发布。国家发改委有关负责人还就《办法》答记者问。
根据《办法》，创业投资企业，系指在中华人民共和国境内注册设立的主要从事创业投资的企业组织。创业投资，系指向创业企业进行股权投资，以期所投资创业企业发育成熟或相对成熟后主要通过股权转让获得资本增值收益的投资方式。创业企业，系指在中华人民共和国境内注册设立的处于创建或重建过程中的成长性企业，但不含已经在公开市场上市的企业。
《办法》部分条文摘录：
第九条 创业投资企业向管理部门备案应当具备下列条件：（一）已在工商行政管理部门办理注册登记。（二）经营范围符合本办法第十二条规定。（三）实收资本不低于3000万元人民币，或者首期实收资本不低于1000万元人民币且全体投资者承诺在注册后的5年内补足不低于3000万元人民币实收资本。（四）投资者不得超过200人。其中，以有限责任公司形式设立创业投资企业的，投资者人数不得超过50人。单个投资者对创业投资企业的投资不得低于100万元人民币。所有投资者应当以货币形式出资。（五）有至少3名具备2年以上创业投资或相关业务经验的高级管理人员承担投资管理责任。委托其他创业投资企业、创业投资管理顾问企业作为管理顾问机构负责其投资管理业务的，管理顾问机构必须有至少3名具备2年以上创业投资或相关业务经验的高级管理人员对其承担投资管理责任。前款所称“高级管理人员”，系指担任副经理及以上职务或相当职务的管理人员。
第十二条 创业投资企业的经营范围限于：（一）创业投资业务。（二）代理其他创业投资企业等机构或个人的创业投资业务。（三）创业投资咨询业务。（四）为创业企业提供创业管理服务业务。（五）参与设立创业投资企业与创业投资管理顾问机构。
第十三条 创业投资企业不得从事担保业务和房地产业务，但是购买自用房地产除外。
第十四条
创业投资企业可以以全额资产对外投资。其中，对企业的投资，仅限于未上市企业。但是所投资的未上市企业上市后，创业投资企业所持股份的未转让部分及其配售部分不在此限。其他资金只能存放银行、购买国债或其他固定收益类的证券。
第十五条
经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。
第二十条 创业投资企业可以在法律规定的范围内通过债权融资方式增强投资能力。
第二十二条
国家与地方政府可以设立创业投资引导基金，通过参股和提供融资担保等方式扶持创业投资企业的设立与发展。具体管理办法另行制定。
第二十三条
国家运用税收优惠政策扶持创业投资企业发展并引导其增加对中小企业特别是中小高新技术企业的投资。具体办法由国务院财税部门会同有关部门另行制定。
第二十四条
创业投资企业可以通过股权上市转让、股权协议转让、被投资企业回购等途径，实现投资退出。国家有关部门应当积极推进多层次资本市场体系建设，完善创业投资企业的投资退出机制。