2005-11-20 日
——细读新《公司法》（十三）：第五章
股份有限公司的股份发行和转让
第一节
股份发行
1. 修改股份发行的原则
旧第一百三十条：股份的发行，实行公开、公平、公正的原则，必须同股同权，同股同利。同次发行的股票，每股的发行条件和价格应当相同。任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。
新第127条：股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。
新法本条的变化主要体现在两个方面。第一，股份发行时的“三公”原则少了“公开”。这是对的，因为公司股份的发行本来就存在公开和非公开的情况。
第二，在讲同股同权和同次发行股票的发行条件和价格应当相同时，均加了“同种类”。反之则可以不同。例如在以公开募集方式设立股份公司时，发起人与认股人的发行价格就是不一样的。在证监会要求必须辅导一年之前，我国上市公司一般都是以公开募集方式设立的。前不久一市场人士就援引旧法这一条认为这些上市公司均是非法设立。此外，这条似乎也能解决同时进行“A”+“H”发行的问题。
2. 修改发行价格的规定
旧第一百三十一条：股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。以超过票面金额发行股票所得溢价款列入公司资本公积金。股票溢价发行的具体管理办法由国务院另行规定。
新第128条：股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。
对《公司法》比较熟悉的人应该有印象，2004年8月28日为配合《行政许可法》的实施曾经对《公司法》进行过一次小改，改动之处只有一个地方，也就是本条。2004年这次修改将旧法131条中间的一款（“以超过票面金额为股票发行价格的，须经国务院证券管理部门批准”）删除。
本次修改，将其中一款移到了“第八章公司财务、会计”（新第168条：股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。）另外，删去了“股票溢价发行的具体管理办法由国务院另行规定”，似乎可理解为立法机关认为溢价发行应采用更市场化的机制？
3. 修改股票载明事项的规定
旧第一百三十二条：股票采用纸面形式或者国务院证券管理部门规定的其他形式。股票应当载明下列主要事项：（一）公司名称；（二）公司登记成立的日期；（三）股票种类、票面金额及代表的股份数；（四）股票的编号。股票由董事长签名，公司盖章。发起人的股票，应当标明发起人股票字样。
新第129条：股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。股票应当载明下列主要事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）股票种类、票面金额及代表的股份数；（四）股票的编号。股票由法定代表人签名，公司盖章。发起人的股票，应当标明发起人股票字样。
这条修改应该不用多说，与前面多次提到的道理一样，与新法对法定代表人制度的调整一致，将“股票由董事长签名”改为“股票由法定代表人签名”。
4. 微调股票记名方式的规定
旧第一百三十三条：公司向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、机构或者法人的名称，不得另立户名或者以代表人姓名记名。对社会公众发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。
新第130条：公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。
本条调整了表述顺序，分析一下，意思是一样的。考虑一下调整的用意，加上取消“国家授权投资的机构”（其也属于法人，没必要单独），应该与新法淡化国资与所有制色彩的立法精神是一致的。
5. 微调股票交付时间的规定
旧第一百三十六条：股份有限公司登记成立后，即向股东正式交付股票。公司登记成立前不得向股东交付股票。
新第133条：股份有限公司成立后，即向股东正式交付股票。公司成立前不得向股东交付股票。
本条将“登记成立”明确为“成立”，营业执照颁发之日为成立之日。
6. 删除公司发行新股的必备条件
旧第一百三十七条：公司发行新股，必须具备下列条件：（一）前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上；（二）公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利；（三）公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载；（四）公司预期利润率可达同期银行存款利率。公司以当年利润分派新股，不受前款第（二）项限制。
旧法本条是公司发行新股必备条件的规定。本条的删除，对于所有投行人士来说，可以说是这次《公司法》修订带来的最大变化之一。因为这一条规定对目前的投行融资业务，无论是IPO还是再融资来说都影响太大了。对于IPO来说，因为目前均只能通过发起设立股份公司再加上一年辅导后再行申请首次公开发行，所以均需满足这一条的规定，例如三年连续盈利、预期利润率可达同期银行存款利率等。对于再融资来说，就更需要唯一条的马首是赡了，所以必须三年连续盈利、据上一次发行间隔一年以上等。
对于IPO业务来说，还需要将本条与新《证券法》第13条（股份公司公开发行新股的条件，无论是IPO还是再融资都适用）、第50条（股份公司股票上市的条件，原旧公司法152条修订后移入）结合起来看：
新《证券法》第13条：公司公开发行新股，应当符合下列条件：（一）具备健全且运行良好的组织机构；（二）具有持续盈利能力，财务状况良好；（三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（四）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。
新《证券法》第50条：股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：（一）股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；（二）公司股本总额不少于人民币三千万元；（三）公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上；（四）公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。
旧第一百五十二条：股份有限公司申请其股票上市必须符合下列条件：（一）股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行；（二）公司股本总额不少于人民币五千万元；（三）开业时间在三年以上，最近三年连续盈利；原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算；（四）持有股票面值达人民币一千元以上的股东人数不少于一千人，向社会公开发行的股份达公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，其向社会公开发行股份的比例为百分之十五以上；（五）公司在最近三年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载；（六）国务院规定的其他条件。
综合起来看，对于目前发行条件最大的冲击在于没有了原来三年连续盈利的要求。但在是否需要三年营业记录上有不同理解。
一种观点认为，新法第13条、50条隐含了必须有三年营业记录 的要求，因其均提到了“最近三年”的字样。而且，原国有企业可以连续计算业绩的规定也取消了。是不是可以这样理解：不需要三年连续盈利但必须成立三年以上，且不能连续计算。也就是说，对于非国企来说，其实条件放宽了；而对于国企来说，其实严格了，因为没有豁免条款了，即便整体上市也需成立三年以上。 有人认为，法律没有给予任何豁免条款或授权性规定并不合理。例如香港主板的上市条件也是需要三年营业记录，但如果市值不少于40亿港元且最近一年收益不少于5亿港元则可以豁免。这样的规定有利于吸引大型优质蓝筹企业的上市。例如最近的中国建设银行能够在香港上市就凭借了这一条的规定。而如果在国内没有类似的豁免性规定，例如将来的中国银行要想立马在国内上市将不合法。
另一种观点认为，新法不仅删除了连续三年盈利，而且由于“开业时间在三年以上”也一并删除了 ，因此可以认为 新法并不要求三年营业记录要求。尽管新法第13条、50条的确出现了“最近三年”的表述，但此种表述是用来界定不能有重大违法行为和财务会计文件存在造假的期限，不能由此必然推导出开业须满三年的规定。从宽泛的文义解释角度来说，一家成立仅两年且没有违法造假行为的公司也符合“最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为”的规定。当然，由于新《证券法》授权“证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准”，因此中国证监会也可以通过这一方式提高要求。
此外需要注意的是新《证券法》添加了“具有持续盈利能力，财务状况良好” 的要求，但这一条具体如何认定可能需要证监会对之进行细化规定。
还有就是对照旧法152条与新《证券法》50条可以发现，还有不少变化，包括：上市公司股本总额下降到3000万元；取消千人千股的规定；当股本总额超过四亿元时，公开发行股份的比例下降到10%。最后一点便利了IPO企业，但对于企图通过公开要约收购的方式实现私有化的公司来说又是增加了难度。中国石油要约收购三家A股上市公司，选择在最近进行，肯定是有多种考虑，但赶在新法实施之前应该也是一个因素。
7. 修改关于公司发行新股决议机关的规定
旧第一百三十八条：公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：（一）新股种类及数额；（二）新股发行价格；（三）新股发行的起止日期；（四）向原有股东发行新股的种类及数额。
新第134条：公司发行新股，依照公司章程的规定由股东大会或者董事会对下列事项作出决议：（一）新股种类及数额；（二）新股发行价格；（三）新股发行的起止日期；（四）向原有股东发行新股的种类及数额。
本条的修订使得股份公司新股发行的决议机关不再一刀切。不以上市为目的之股份公司似乎可以通过章程授予董事会作为新股发行的决议机关。但需要注意的是，根据新法38条、100条的规定，“对公司增加或者减少注册资本作出决议”、“修改公司章程”属于股东大会的法定职权。这中间怎么协调是个问题。对于上市公司来说，需遵循《上市公司章程指引》、《股票上市规定》等的要求，这条修订可能意义不大。
8. 修改公开发行新股的程序性事项
旧第一百三十九条：股东大会作出发行新股的决议后，董事会必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。
旧第一百四十条：公司经批准向社会公开发行新股时，必须公告新股招股说明书和财务会计报表及附属明细表，并制作认股书。公司向社会公开发行新股，应当由依法设立的证券经营机构承销，签订承销协议。
新第135条：公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时，必须公告新股招股说明书和财务会计报告，并制作认股书。本法第八十八条、第八十九条的规定适用于公司公开发行新股。
由于新法修订后，股份公司成立已经不需国务院授权的部门或者省级人民政府批准，因此旧第一百三十九条相关第一款的删除是理所当然的。“财务会计报表及附属明细表”的说法改为“财务会计报告”，符合当前实际情况。
9. 修改关于新股作价的规定
旧第一百四十一条：公司发行新股，可根据公司连续盈利情况和财产增值情况，确定其作价方案。
新第136条：公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案。
本条将公司确定新股作价方案可以根据的情况范围扩大到“经营情况和财务状况”。除了删除“连续盈利情况”与前面分析过的一致外，这样的规定也更加合理。看来部分高科技性、高成长性的企业有了更大的空间，类似百度IPO在美国的神话也不是不能在大陆上演。
（对本细读有不同意见或愿意参加交流与讨论，请发邮件：shenchunhui@263.net）