2005-12-04 日
——细读新《公司法》（十六）：第七章 公司债券
本章为旧法原有，但关于发行的条件、程序等条文已移至新证券法。
1. 取消债券发行主体的限制
旧第一百五十九条：股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债券。
新法删除本条，改变了旧法中只有股份有限公司和部分国有有限公司才能发行债券的规定，使得所有符合条件的股份公司和有限公司都能发行债券。
2. 修订公开发行公司债券的条件等条文，并移至证券法
旧第一百六十一条：发行公司债券，必须符合下列条件：（一）股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元；（二）累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（四）筹集的资金投向符合国家产业政策；（五）债券的利率不得超过国务院限定的利率水平；（六）国务院规定的其他条件。发行公司债券筹集的资金，必须用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。
旧第一百七十二条：……公司债券可转换为股票的，除具备发行公司债券的条件外，还应当符合股票发行的条件。……
新证券法第16条：公开发行公司债券，应当符合下列条件：（一）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；（二）累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（四）筹集的资金投向符合国家产业政策；（五）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；（六）国务院规定的其他条件。公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。
旧公司法中的“发行公司债券”在新证券法中一律改为了“公开发行公司债券”。新证券法在第二章“证券发行”中，首先在第一条规定了何为“公开发行证券”（有下列情形之一的，为公开发行：向不特定对象发行证券；向累计超过二百人的特定对象发行证券；法律、行政法规规定的其他发行行为）。之后在规定股票发行时分别有条文涉及到了“公开发行”和“不公开发行”，但只规定了“公开发行”公司债券。
本条的修改主要是将“累计债券总额“不超过公司净资产的百分之四十改为了“累计债券余额”。过去的规定在实践中引起了争议。一种观点认为法律所说的是“总额”，应指的是发行后的总额。另一种规定认为既然是条件，应该指的是发行前。两种理解上的差异导致公司可以发行的债券额度上的巨大差异，出现了著名的招行转债事件。以基金为主力的机构投资者以招商银行发行可转债之后的债券总额超过了公司净资产的40%，要求招商银行大幅降低发行额度。中国证监会曾经通过《关于做好上市公司可转换公司债券发行工作的通知》（证监发行字[2001]115号）对此作出了明确规定，即：上市公司发行可转换公司债券前，累计债券余额不得超过公司净资产额的40%；本次可转换公司债券发行后，累计债券余额不得高于公司净资产额的80%。但该文件至多只是部门规章，法律效力低，甚至有人认为其与《公司法》抵触，根据《立法法》应属无效。此次法律修订将“总额”改为“余额”算是解决了这个问题。
旧第一百六十二条：凡有下列情形之一的，不得再次发行公司债券：（一）前一次发行的公司债券尚未募足的；（二）对已发行的公司债券或者其债务有违约或者延迟支付本息的事实，且仍处于继续状态的。
新证券法第18条：有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券：（一）前一次公开发行的公司债券尚未募足；（二）对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态；（三）违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。
本条第二款是文字调整（“其债务”改为了“其他债券”），更为合理，因为发行债券也是公司债务的一种。重点是增加了第三款，即违法改变公开发行公司债券所募资金的用途。前面细读时已经提到，本次“两法”修订特别重视募集资金使用，多处条文涉及此问题。
旧第一百六十三条：股份有限公司、有限责任公司发行公司债券，由董事会制订方案，股东会作出决议。国有独资公司发行公司债券，应由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作出决定。依照前二款规定作出决议或者决定后，公司应当向国务院证券管理部门报请批准。
前面两款删除，因为已经体现在了公司法前面的条文中。第三款相关内容调整至新证券法。
旧第一百六十四条公司债券的发行规模由国务院确定。国务院证券管理部门审批公司债券的发行，不得超过国务院确定的规模。国务院证券管理部门对符合本法规定的发行公司债券的申请，予以批准；对不符合本法规定的申请，不予批准。对已作出的批准如发现不符合本法规定的，应予撤销。尚未发行公司债券的，停止发行；已经发行公司债券的，发行的公司应当向认购人退还所缴款项并加算银行同期存款利息。
新证券法第24条：国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内；不予核准的，应当说明理由。第
新证券法第26条：国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。
本条第一款关于公司债券发行规模的规定已经删除。这是进步之处，有利于公司债券的市场化发行。另外，“批准”变成了“核准”，但实质上意义不大。
目前我国企业债券市场由于行政权力的分配问题而与目前市场经济与资本市场的发展现状格格不入。发改委牢牢把握住企业债券的审批权，而且尤为可笑的是，在《公司法》已经颁布实施多年后却“拒不执行”，而坚持使用“企业债券”的名字，通过《企业债券管理条例》行使权力。我猜测，之所以出现这种局面，就在于《公司法》所说的公司债券的审批权在“国务院证券管理部门”，发改委当然不愿意去接受。现在好了，新证券法里除了“国务院证券监督管理机构”外，还有“国务院授权的部门”，发改委行使权力有了法律依据，人们所期望的统一的证券发行监管权的愿望成为泡影。
新证券法第26条在责任条款上的规定更有利于保护债券的持有人。对于发行人的责任没有变化，但增加了保荐人和控股股东、实际控制人承担连带责任的规定。对于保荐人，责任更重一些，其是“过错推定责任”，即“能够证明自己没有过错的”才能够除外，举证责任在自身；发行人的控股股东、实际控制人是一般的“过错责任”，举证责任在债券的持有人。
旧第一百六十五条：公司向国务院证券管理部门申请批准发行公司债券，应当提交下列文件：（一）公司登记证明；（二）公司章程；（三）公司债券募集办法；（四）资产评估报告和验资报告。
本条已删除。
3. 修改债券募集办法的载明事项
旧第一百六十六条：发行公司债券的申请经批准后，应当公告公司债券募集办法。公司债券募集办法中应当载明下列主要事项：（一）公司名称；（二）债券总额和债券的票面金额；（三）债券的利率；（四）还本付息的期限和方式；（五）债券发行的起止日期；（六）公司净资产额；（七）已发行的尚未到期的公司债券总额；（八）公司债券的承销机构。
新第155条：发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后，应当公告公司债券募集办法。公司债券募集办法中应当载明下列主要事项：（一）公司名称；（二）债券募集资金的用途；（三）债券总额和债券的票面金额；（四）债券利率的确定方式；（五）还本付息的期限和方式；（六）债券担保情况；（七）债券的发行价格、发行的起止日期；（八）公司净资产额；（九）已发行的尚未到期的公司债券总额；（十）公司债券的承销机构。
除了“批准”改为“核准”外，公司债券募集办法的载明事项有所新增，包括“债券募集资金的用途”、“债券担保情况”和“债券的发行价格”，另外将“债券的利率”改为“债券利率的确定方式”。
4. 准确界定实物债券记载事项的规定
旧第一百六十七条：公司发行公司债券，必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由董事长签名，公司盖章。
新第156条：公司以实物券方式发行公司债券的，必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名，公司盖章。
本条新增了“以实物券方式”，改变了旧法忽略无纸化形式的缺陷，符合现实情况。目前，我国债券按形态分类包括三种：实物债券、凭证式债券和记帐式债券。“董事长”变为“法定代表人”，前面说过了。
5. 新增记名公司债券登记结算制度的规定
新第159条：记名公司债券的登记结算机构应当建立债券登记、存管、付息、兑付等相关制度。
本条是为了适应现实需要而新增条款。
6. 修订公司债券转让和上市交易的规定
旧第一百七十条：公司债券可以转让。转让公司债券应当在依法设立的证券交易场所进行。公司债券的转让价格由转让人与受让人约定。
新第160条：公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规则转让。
本条最大的变化是区分了债券上市与否的情况，取消了公司债券只能在证券交易场所转让的硬性规定。其道理与前面分析新法第139条关于股份转让的修订有类似之处。
旧第一百七十一条：记名债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名债券的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。无记名债券，由债券持有人在依法设立的证券交易场所将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。
新第一百六十一条：记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。
因是公司法，规范的对象当然仅能是“公司债券”，而不是所有“债券”。与上条一致，无记名公司债券转让生效的方式中去掉了“在依法设立的证券交易场所”。
7. 对发行可转换公司债券的规定作文字调整
旧第一百七十二条：上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。发行可转换为股票的公司债券，应当报请国务院证券管理部门批准。公司债券可转换为股票的，除具备发行公司债券的条件外，还应当符合股票发行的条件。发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。
旧第一百七十三条：发行可转换为股票的公司债券的，公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票，但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。
新证券法第16条：……上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。
新第162条：上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当报国务院证券监督管理机构核准。发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。
新第163条：发行可转换为股票的公司债券的，公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票，但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。
仅作文字调整，没有实质性变化。新第162条明确“上市公司”发行可转换为股票的公司债券，应当报国务院证券监督管理机构核准。