2005-12-10 六
——细读新《公司法》（十七）：第八章 公司财务、会计
1. 修订关于公司财务报告编制和财务会计审计的规定
旧第一百七十五条：公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告，并依法经审查验证。财务会计报告应当包括下列财务会计报表及附属明细表：（一）资产负债表；（二）损益表； （三）财务状况变动表；（四）财务情况说明书；（五）利润分配表。
新第165条：公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。
本条修订主要包括两个方面。
第一，将过去的“审查验证”明确为“审计”。旧法规定的是“审查验证”，一般认为，这不同于“审计”，因为公司负责人、监事会、股东会/大会、注册会计师等都可以作为审查验证的主体。
但关于新法所规定的“依法经会计师事务所审计”，在实践中有不同理解。其中一种理解认为此条在我国建立了全面强制审计模式。从理论上讲，公司的法定审计包括全面强制审计和部分强制审计两种模式。前者是指所有公司均需进行审计，后者是指仅要求部分种类的公司进行审计。审计模式的选择，实质是公司法对注册会计师进行审计的效益与成本的权衡。审计作为公司治理中的监督环节十分重要，但监督也是有成本的。从国际经验看，目前主流的是部分强制审计模式。
另外一种理解就认为我国仍然是部分强制审计模式，因为本条规定的是“依法”经会计师事务所审计，而不是经会计师事务所“依法”审计。也就是说，只有法律规定必须要审计的，才需要经会计师事务所审计。我认为这种理解是正确的。因为新法第63条规定：一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。如果本条理解为已经建立了全面强制审计制度，那面第63条的规定就是没有意义的。因此，我国建立的仍然是部分强制审计模式，目前依法必须经会计师事务所审计的只有一人公司和上市公司。
其二，删除了旧法关于财务会计报告应当包括种类的规定，仅笼统规定报告财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。修订的原因除了旧法规定已经与现实不符外，可能也考虑到此问题不宜在法律中作过于具体规定，而应该交由行业主管部门决定。
2. 调整关于公司向股东送交、公众公告财务会计报告的规定
旧第一百七十六条：有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。 股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日以前置备于本公司，供股东查阅。以募集设立方式成立的股份有限公司必须公告其财务会计报告。
新第166条：有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。
本条主要变化在于对必须公告财务会计报告的公司的情况有所变化，由“募集设立方式成立的股份公司”变化为“公开发行股票的公司”。这与因为，根据前面的分析，股份公司的募集设立包括了公开募集和定向募集，定向募集公司不是公开发行的公司。而新《证券法》着力监管的对象由过去的“上市公司”扩大至“公开发行公司”。
3. 修订公司利润分配的规定 不再强制要求提取法定公益金
旧第一百七十七条：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金，并提取利润的百分之五至百分之十列入公司法定公益金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可不再提取。公司的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，在依照前款规定提取法定公积金和法定公益金之前，应当先用当年利润弥补亏损……
旧第一百八十条：公司提取的法定公益金用于本公司职工的集体福利。
新第167条：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损……
变化之一在于不再强制要求提取法定公益金。据悉，在法律审议过程中，财政部提出，公司提取公益金主要是用于购建职工住房，住房分配制度改革之后，按照财政部的有关规定，企业已经不得再为职工住房筹集资金，公益金失去了原有用途，实践中出现了大笔公益金长期挂账闲置、无法使用的问题。这是从职能萎缩、资金结构不合理的角度来看此待问题。此外，从理论上讲也有可谈之处。因为法定公益金是否符合会计上“所有者权益”的定义就有争议。此外，还涉及到中外资企业之间不公平竞争的问题。例如《中外合资经营企业法》、《外资企业法》等虽然提到了职工奖励及福利基金，但规定灵活而宽松，提取比例等由企业自行确定。考虑到上述情况，新《公司法》废除了法定公益金制度。
另一变化在于，旧法规定公司的法定公积金不足以弥补“上一年度”公司亏损的应当先用当年利润弥补亏损，而新法调整为“以前年度”。也就是说只要财务报表上“未分配利润”一项为负，就应该先用当年利润弥补亏损。
此外，新旧法本条的“法定公积金”应该指的是会计上的“法定盈余公积金”，过去已经有人对此不一致作出批评，不知新法因为何种原因未进行修改。
旧第一百七十七条：……公司在从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，可以提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配……
新第167条：……公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外……
一个小变化是完善了旧法考虑不周之处，决议机关改为“股东会或者股东大会”。
主要变化在于利润分配上给予公司更多的自治，即增加了按出资比例或者持股比例进行利润分配的例外规定。此事项，新法在有限责任公司一章中已经有规定，但股份公司是第一次出现。新法第35条规定：（有限公司）股东按照实缴的出资比例分取红利……但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利……的除外。有限公司是全体股东一致，股份公司是章程有明确规定。
旧第一百七十七条：……股东会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前向股东分配利润的，必须将违反规定分配的利润退还公司。
新第167条：……股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。
本条变化在于新法增加了“公司持有的本公司股份不得分配利润”的规定，这与前面提到的新法第143条股份公司回购的修改相配合。在新法下，公司回购后的股份将分情况处理，不强制在十天内注销。具体分析见前面细读。
4. 修订公司公积金用途的规定 资本公积金不再允许用于弥补公司亏损
旧第一百七十九条：公司的公积金用于弥补公司的亏损，扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。股份有限公司经股东大会决议将公积金转为资本时，按股东原有股份比例派送新股或者增加每股面值。但法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于注册资本的百分之二十五。
新第169条：公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。
新法本条的最大修改在于不再允许使用资本公积金弥补公司亏损。资本公积金不同于盈余公积金，其非公司利润，而主要是由公司股票发行的溢价 形成的，是股东出资的一部分，有资本的属性，但从程序上看，资本公积金弥补亏损仅需要通过股东大会审议通过后即可实施，不需债权人同意，可能对债权人权益造成损害。
这一条规定引发了上市公司“地震”。为了赶这“最后一顿晚餐”，很多上市公司抢着在新法实施前弥补亏损。一些公司感觉敏锐，在新法公布不久，即开始审计工作，然后召开董事会，以保证一个月的通知期后，能在新法明年1月1日实施前召开股东大会通过补亏决议。一些公司动作就慢了，等他们反应过来，时间已然来不及。这时，中国证监会给他们开了绿灯，其目的主要是出于尽快让上市公司恢复利润分配能力的考虑。11月25日，中国证监会出了一个叫做《关于资本公积弥补亏损的几点提示》的文，显示了监管机构对上市公司搭末班车补亏的支持态度。具体来说，主要是在两个问题上予以“通融”，即：其一，审计可在董事会召开后进行，董事会可以按照未经审计数通过资本公积补亏议案；其二，简化审计程序，缩短审计时间，允许注册会计师采用类似年检审计的简化审计程序，重点关注资本公积及可能影响资本公积的相关项目，以缩短审计时间。于是，很多后知后觉的公司也得以搭上末班车。仅在11月29日、30日两天，就有约50家公司公告董事会以资本公积金弥补亏损的决议，多数公司未经审计。
对于此次未能搭上末班车的企业，如果亏损额巨大，将来如何恢复分红能力将是个问题。例如一个企业重组后，新股东输入优质资产，实现了持续盈利，但由于过去的累计亏损过大，可能会出现若干年也不能恢复利润分配能力的情况。这时，如何给予股东回报呢？似乎可以考虑以回购方式达到效果。公司向所有股东回购股票，股东一方面可以获得现金，同时由于每股盈利和每股净资产的增加，股票价格也将上涨。在境外成熟市场，特别是资本利得税低于红利税的国家，以回购方式代替现金分红是普遍的现象。我国目前资本利得税为零（仅有象征性的印花税），红利税为20%，符合这种情况。经仔细研究新法，此办法应该是可行的。
新法取消了一款，即“股份有限公司经股东大会决议将公积金转为资本时，按股东原有股份比例派送新股或者增加每股面值”，估计与前面条文给予公司利润分配上的自治是一致的。
最后一款增加“不得少于转增前”是必要的，避免了旧法的可能产生的歧义。
就该条涉及的内容，中国证监会曾经有一个文件进行细化规定，即《公开发行证券的公司信息披露规范问答第3号—弥补累计亏损的来源、程序及信息披露》。其包括三个内容：其一，上市公司弥补累计亏损的来源：其二、公司以资本公积弥补累计亏损应履行的程序；其三、公司累计亏损未经全额弥补之前，不得向股东派发股利或以资本公积转增股本。其中部分内容这次应该随着新法修改了。
5. 新增聘用、解聘会计师事务所的规定
新第170条：公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。公司股东会、股东大会或者董事会就解聘会计师事务所进行表决时，应当允许会计师事务所陈述意见。
本条为新增，一是明确聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所的权力行使；二是赋予会计师事务所的陈述与申辩权。
6. 新增公司对会计师事务所资料提供义务的规定
新第171条：公司应当向聘用的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料，不得拒绝、隐匿、谎报。
本条为新增条款，道理简单，不须多说。另外这一条似乎对于会计师事务所免责也有好处。
（欢迎交流与讨论，请发邮件：shenchunhui@263.net）