2005-12-13 二
——广州友谊(000987)：广发证券以流通股大股东身份担任股改保荐代表人
广州友谊昨天公告《股改说明书》，对价安排为10送2.7。其披露了“保荐机构持有公司流通股股份及买卖公司流通股股份的情况”，具体为：
“本公司聘请的保荐机构广发证券股份有限公司在公司董事会公告改革说明书的前两日持有本公司流通股股份，数量为3,000,045股；公告改革说明书前六个月有买卖本公司流通股股份的行为，情况如下(此处略，具体包括买入卖出原因及日期、成交量、成交价格、成交金额，其中买入原因为“具投资价值”，卖出原因为“实现利润”，共计19笔)
根据广发证券提供的说明，以上买卖行为，均为广发证券投资自营部根据市场、行业及公司信息披露情况自主进行。由于广发证券各部门间建立了严格的“隔离墙”制度，在11月之前，自营部门的投资决策和操作未与投资银行部进行沟通。2005年11月底，广发证券投资银行部通知投资自营部，拟与广州友谊公司就股权分置方案签订《保荐协议》后，投资自营部才得以知晓此事，此时广发证券已持有广州友谊的流通A股3,000,045股。
因此，本公司董事会认为，鉴于广发证券投资自营部在进行上述买卖操作行为时，投资银行部门尚未开始协助广州友谊进行股权分置工作，因此上述买卖行为均为正常的市场投资行为，且买卖理由充分，不存在利用上市公司股权分置改革进行内幕交易、操纵市场或者其他证券欺诈行为，以上持股及买卖行为不构成广发证券公平履行本次广州友谊股权分置改革工作之保荐职责的实质性障碍。
本公司聘请的保荐机构广州证券有限责任公司在公司董事会公告改革建议书的前两日未持有广州友谊流通股股份；在广州友谊董事会公告改革说明书之日的前六个月内，未买卖广州友谊流通股股份。”
广发证券持有的约300万股流通股占其流通股总量近3.4%。根据广州友谊第三季报，当时的第二大流通股股东持股不到300万股。在三季报中，广发证券未进入十大流通股东行列，但根据中报，其持有103万股，是第六大流通股东。
这是继第二批股改试点时因保荐G金发(600143)而兼具流通股股东与保荐人双重身份后，广发证券又一次以这种特殊身份亮相。但当时，广发证券在股改表决前卖出了全部所持股份。
据统计，目前上市公司与保荐机构存在各种股权关系已经多次出现。例如诚志股份(000990)控股股东清华控股有限公司持有其保荐人国盛证券3.98%股权，兰生股份(600826)持有其保荐人海通证券3.35%股份，持有升华拜克(600226.SH)1.28%股份的金信信托同时持有其保荐人金信证券47.05%股份。
附：
《上市公司股权分置改革管理办法》第四十二条规定：保荐机构与公司及其大股东、实际控制人、重要关联方存在下列关联关系的，不得成为该公司股权分置改革的保荐机构：(一)保荐机构及其大股东、实际控制人、重要关联方持有上市公司的股份合计超过百分之七；(二)上市公司及其大股东、实际控制人、重要关联方持有或者控制保荐机构的股份合计超过百分之七；(三)保荐机构的保荐代表人或者董事、监事、经理、其他高级管理人员持有上市公司的股份、在上市公司任职等可能影响其公正履行保荐职责的情形。
——宏达股份(600331)：败诉股东“代表诉讼”案
据《中国证券报》消息，北京高院于近日一审判决被告青岛千禧宏达体育娱乐有限公司、四川宏达(集团)有限公司偿还第三人中国中期期货经纪有限公司1.64亿元及利息，其中宏达集团、四川宏达股份有限公司对青岛宏达所借的6000万元本金及利息不能清偿部分的1/3承担清偿责任。该诉讼的原告是中期公司小股东苏州新发展投资有限公司、兖矿集团有限公司，诉讼的形式是股东代表诉讼，诉讼的受益人是中期公司（其在诉讼中的地位是第三人）。
宏达集团和宏达股份是中期公司的第一大股东，共同持有中期公司46.9％的股份。从2003年7月开始，宏达集团和宏达股份以关联企业青岛宏达的名义和宏达集团的名义多次从中期公司借款3亿多元，其中6000万元借款由宏达集团和宏达股份提供担保。截至2004年6月尚欠1.64亿元一直没有归还。北京证监局多次通知中期公司务必在2004年7月底以前解决股东占用公司资金等问题，否则监管局将作出年检不予通过的意见上报中国证监会，公司可能受到停业整顿或吊销营业许可资格的处罚。在中期公司小股东苏州新发展、兖矿集团的强烈要求下，中期公司2004年7月28日在北京召开了临时股东会，股东会上通过了有关股东必须在当年7月底之前还清占用公司的资金、否则司法救济的决议。但2004年7月底，宏达集团、宏达股份并未执行中期公司股东会决议进行还款，中期公司也未启动诉讼程序。8月28日，小股东苏州新发展书面通知中期公司董事长田源，要求其在接到通知后五日内采取诉讼行动，以要求部分股东及其关联企业归还占用的资金。然而中期公司一直也未提起诉讼。
在如果不马上采取诉讼措施、中期公司有可能停业整顿或吊销营业许可资格的紧急情况下，两小股东苏州新发展和兖矿集团于2004年9月以股东代表诉讼为由向北京市高级人民法院递交了起诉状，要求青岛宏达、宏达集团归还中期公司借款1.64亿元并承担利息损失，由宏达集团和宏达股份对其中青岛宏达所借的6000万元承担担保责任。
股东代表诉讼权在旧《公司法》中没有明确规定。在一般情况下，法律主体只能为保护自己的利益而以自己的名义主张权利并提起诉讼。也就是说，当股东利益直接受到损害时，其可以自己的名义提起诉讼；而当公司利益受到损害时，只能由公司提起诉讼。尽管公司利益受损会间接损害到股东的利益，但在传统的法理之下，股东是不能直接因为公司的利益而主张权利提起诉讼的。而所谓"股东代表诉讼"即是为了解决这个问题，是专门赋予股东为了公司利益而提起损害赔偿诉讼的制度安排。具体地,是指公司的董事、监事和高管人员在执行职务时违法法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失,而公司又怠于行使起诉权时（因为公司是需要公司机关去提起诉讼，而自己人不会去起诉自己）,符合条件的股东可以以自己的名义向法院提起损害赔偿的诉讼。由于不是直接诉权，因此被称为代表诉讼。
新《公司法》对此作出了规定：
第150条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第152条：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
当然，严格说起来，本案也有特殊性，值得探讨。
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