2005-12-20 二
——中关村(000931)：收购方资金来源为股东借款 出让方收购方分担股改成本
今天，北京中关村科技发展（控股）股份有限公司公告《收购报告书》。其披露：
[收购人]
海源控股于2005年3月30日在BVI注册成立，是为本次收购而专门设立的，授权资本(法定股本)为50000美元，其中已发行和实付股本为100美元。段永基控制的宝祥控股有限公司和许钟民控制的信成控股有限公司分别持有海源控股70％和30％的股权。
[股权转让情况]
12月7日，中关村大股东北京住总集团有限责任公司将所持有的全部股权转让给海源控股和重庆海德实业有限公司，转让股份分别占总股本的25.01％和15％，转让价款为13097.77万元和7855.82万元。转让后，海源控股将成为公司第一大股东。
转让价的确定依据：（1）以资产评估报告为依据；（2）扣除评估报告未考虑、出让方同意由出让方承担的光大银行股份预计损失；（3）扣除预留的出让方愿意承担的转让标的股份的股权分置改革成本。
协议生效条件：出让方已与转让标的企业（中关村）、中关村开发建设股份有限公司（中关村下属参股公司）及其下属公司，就本次股权转让协议之第五条“转让标的企业涉及的职工接收、安置方案”的安置原则，签署正式协议；且本次股权转让协议已经北京市人民政府、北京市国资委、国务院国资委、商务部审核批准，并经中国证监会对本次收购报告书全文审核无异议。
[收购方的收购资金来源]
收购方的收购资金来源为海源控股的股东借款。鉴于海源控股拟收购中关村25.01％股份，段永基和许钟民已作出承诺:自承诺日后的2个月起至6个月止之任一日期，向海源控股一次性(或分两期，视实际收购需要而定)提供不超过10000万元港币及3500万元港币之股东借款，以供海源控股收购中关村股份使用。段永基及海源控股保证，上述收购资金不直接或者间接来源于中关村及其下属的控股或参股公司。
[各自承担50％股改成本]
海源控股承诺，本次股权转让行为，应当与中关村股权分置改革组合运作，海源控股将在本次收购报告书摘要公告之日起90天内联合其他非流通股股东提出对中关村进行股权分置改革的动议，并制定切实可行的股权分置改革方案。
北京住总分别与重庆海德及海源控股确认，转让方和受让方各承担转让股份50％股改成本，其中北京住总承担部分在本次股份转让时从转让价款中预先扣除，分别预留给重庆海德和海源控股，由重庆海德和海源控股在实施股权分置改革时一并支付流通股股东，北京住总不再另行支付。北京住总承担并预留给重庆海德和海源控股的转让股份股改成本，不受将来中关村实际股改方案变更的影响，不足或结余部分均归重庆海德和海源控股承担和享受。
——新《公司法》实施在即 股东代表诉讼将猛增
新《公司法》正式建立股东代表诉讼制度。上周，宏达股份(600331)败诉股东代表诉讼案（参笔记2005年12月13日）。今天，《中国证券报》刊登国浩律师集团上海事务所宣伟华律师访谈，介绍了其对于代表诉讼的理解，摘要如下：
1、新《公司法》、《证券法》确立了五类可提起股东代表诉讼的情形:（1）新《公司法》第21条，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益的情形；（2）新《公司法》第152条第一款和第二款，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失的情形；（3）新《公司法》第152条第三款，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的情形；（4）新《公司法》第113条，股份公司的董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的情形；（5）新《证券法》第47条，上市公司董事会怠于行使董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5％以上的股东的短期交易归入权的。
2、股东代表诉讼的原告资格：有限公司的任何一名股东，股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东可以代表公司提起诉讼。股东在一般情况下不能直接向法院起诉，而应先征求公司的意思，即以书面形式请求监事会(监事)或董事会(执行董事)作为公司代表起诉董事、监事、高管或他人。当股东的书面请求遭到明确拒绝，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，该股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
3、股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别:
（1）股东直接诉讼源于股东作为出资人的地位，因而每位股东均享有提起直接诉讼的资格；股东代表诉讼既源于股东作为出资人的地位，又源于其作为公司代表人的地位，因而仅有满足法定条件的股东才有权提起股东代表诉讼。
（2）股东直接诉讼中，股东行使的是一种自益权，股东基于个人利益受到损害提起诉讼，因此不论原告股东胜诉或败诉，诉讼后果仅及于原告股东个人；股东代表诉讼中，股东行使的则是一种公益权，股东基于公司的团体性利益受到侵害且公司拒绝或者怠于行使诉权而代位公司提起诉讼，因此若原告股东胜诉，胜诉利益归于公司，而非原告股东；若原告股东败诉，不仅原告股东负担诉讼费用，而且诉讼结果对其他相同处境的股东有拘束力，其他未起诉的股东不得就同一事由再度起诉。
（3）股东直接诉讼的被告或为公司，或为公司大股东、董事、管理层，但不得为公司外第三人；股东代表诉讼的范围则较广，任何侵害公司利益，而公司无正当理由拒绝或怠于对其行使诉权的侵害人，均可能成为股东代表诉讼的被告，包括公司大股东、董事、管理层，以及公司外的第三人。
4、较为典型的股东代表诉讼类型:
（1）股东对董事、高管违法经营给公司造成损失所提起的损害赔偿之诉。董事、高管违法经营或在经营过程中违反忠实、善管义务，给公司造成实际损失的，且公司怠于对其行使诉权的，股东可以代位公司提起损害赔偿之诉。典型案例:2003年4月中旬，三九医药的一名股东代表公司，就关联公司占用公司资金造成利息损失，以及公司高管未合规披露信息被证监会罚款50万等事由，向法院提出要求公司董事长赵新先向公司赔偿2万远的诉讼请求。
（2）小股东对于大股东侵害公司利益所提起的返还或损害赔偿之诉。大股东侵害上市公司利益的情况在中国资本市场上屡见不鲜，由于大股东的控制地位，上市公司不太可能自行起诉大股东要求赔偿损失。股东代表诉讼制度赋予小股东代表公司起诉大股东，要求其赔偿公司损失的权利。典型案例:2004年发生的“小股东状告莲花味精大股东案”，小股东以莲花集团占用上市公司巨额资金并构成对其本人及全体流通股股东的侵权为由，将莲花集团及莲花味精一同告上了法庭。小股东本次起诉最核心的请求是判令控股股东莲花集团归还所占用上市公司11亿元的资金，并向全体流通股股东道歉。上述宏达股份涉及的“中期”小公司诉宏达集团及关联人案就是此种类型。
（3）股东对外部人侵害公司行为所提起的损害赔偿之诉。公司股东、董事、管理层以外的第三人侵犯公司利益，如果公司拒绝或怠于行使诉权，股东也有权代位公司提起损害赔偿之诉。典型案例:1994年张家港市涤沦长丝厂诉香港大兴工程有限公司案。该案中张家港市涤沦长丝厂与香港吉雄有限公司合资成立的张家港吉雄化纤有限公司，该合资公司在经营过程中与香港大兴工程公司发生的购销合同纠纷，因控制合资企业的港方吉雄公司与卖方大兴公司有直接利害关系，其拒绝召开董事会以合资企业名义起诉大兴公司，致使长丝厂利益受到损害而无法得到法律保护。
（欢迎交流与讨论，请发邮件：shenchunhui@263.net）