2006-01-04 三
——最高法副院长谈新《公司法》《证券法》相关的司法解释工作
最高人民法院副院长奚晓明在“证券法公司法贯彻落实座谈会”作《为大力发展市场经济提供司法保障》的发言，摘录如下：
“没有救济便没有权利”,公司法和证券法赋予了公司股东、债权人、证券持有人许多权利,而当这些权利受到侵害时,如果没有通畅的救济渠道,最终将会导致法律上规定的权利落空。在公司运作过程中和证券市场发行交易中会产生各种矛盾和纠纷,其中将有很大部分最终通过诉讼来解决。法院对于这些案件的处理结果,反过来又将作用于市场主体,往往会对各类市场行为产生引导和规范的作用。
两部新法与旧法比较,修改了许多内容,增加了许多新的规定。这为人民法院处理有关公司和证券纠纷案件提供了重要的法律原则和依据。但是,从立法技术的角度看,有很多内容不可能写进新的法律中。一部法律,即使考虑得再周全,制定的再完备,也不可能涵盖客观现实中所发生的各种复杂情况。理论上说,法官在处理案件过程中,如果遇到没有法律规定的问题,应当属于法官自由裁量权的范围,法官可以根据自己的法律意识,根据自己对于法律的理解,决定对于案件应当如何处理。但是,考虑到中国地域之大,地区经济文化发展之不平衡,法官能力水平之差异,在中国目前没有相应的判例指导制度的情况下,可以预想各地区的判决差别将是相当大的。何况,法律中对于有些问题之所以没有做出规定,正是因为情况复杂,各方面争议较大,留待实践中进一步摸索,在条件成熟时再上升为法律。而这些问题往往是一些较为重要的问题。在这些问题上,完善听任法官自由裁量,将不利于全国法制的统一。尤其是对于公司法、证券法这样两部涉及市场经济体制和运行的重要法律,更应特别注意保证在全国范围内的统一适用。为此,我们要充分履行好法律赋予我们的司法解释职责,在准确理解立法原意,认真调查研究,充分听取各方面意见基础上,针对在审理相关纠纷案件中所遇到的适用法律问题,做好司法解释工作。我们初步考虑,对于两部法律做出司法解释时,要重点研究以下问题:
关于公司法方面:
一是关于公司设立行为和股东出资方面。包括:公司成立后对设立过程中所签订合同的处理问题、公司设立中或者不能成立时对外的责任承担问题等。二是关于股权确认方面。包括:名义出资与实际出资认定问题、利益归属问题、对外责任问题、冒名股东登记问题等。三是关于股权转让方面。包括:股权的外部转让合同的撤销问题、优先购买权的价格确认问题、股权拍卖时优先购买权的行使程序问题、未足额出资转让股权问题、名义出资人转让股权等。四是关于股东权益诉讼方面。包括:股东知情权诉讼、请求收购股份诉讼、股东会议决议撤销诉讼、股东会议决议无效诉讼、股息分配请求权诉讼等方面的起诉条件、诉讼程序和实体处理问题。五是关于股东代表诉讼方面。包括:股东代表诉讼的实质要件、作为原告人的条件、提起股东代表诉讼的前置条件、股东代表诉讼的当事人等问题。六是关于适用公司人格否认方面。包括:总结归纳实践中存在的公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务,严重损害公司债权人利益的各种情况；确定对各类行为的认定标准；明确公司股东对公司债权人直接承担责任的程序以及最终责任的承担等问题。
关于证券法方面:
一是有关证券发行方面。包括:发行人与承销商之间基于证券承销协议纠纷；投资人与承销商、发行人之间基于证券认购协议纠纷。此外,违法发行和发行失败所产生的无效证券发行民事行为、可撤销证券发行民事行为也应归于证券发行环节合同纠纷。二是有关证券交易方面。包括:证券交易、大宗交易、证券回购、证券交易代理、证券理财代理、证券咨询等因合同产生的纠纷。三是有关上市公司运行方面。包括:上市公司因董事会和股东大会提议、表决和决议所产生的股东诉讼纠纷、上市公司因协议收购和要约收购产生的纠纷等。四是针对证券市场各类侵权行为。包括:因虚假陈述、操纵市场、内幕交易和欺诈客户而产生的纠纷,就每类侵权行为的行为认定方面、行为人及其主观过错要求、归责原则以及赔偿范围和损失计算等方面问题。
——格力电器（000651）：借股改之力处理与大股东关系 股权激励触发条件与追送触发条件一致
珠海格力电器股份有限公司2005年12月23日公布《股权分置改革说明书》，其股东特别承诺部分有创意，多项承诺有助于处理其与大股东的关系。其披露方案为：
流通股股东每10股获送2.7股股票；
追加对价安排：
1、触发的条件：公司2005、2006、2007年的净利润分别低于50,493.60万元（较2004年净利润增长20％）、55,542.96万元（较2005年目标利润增长10％）、61,097.26万元（较2006年目标利润增长10％），或者2005、2006、2007三年中任一年度的财务报告被出具非标准审计报告；
2、追送的时点：公司将于年度报告公告之日起2个工作日内发布关于追送的公告，确定股份追送的股权登记日，并在股权登记日之后的10个工作日内实施追送；
3、追送的对象：追送公告确定的股权登记日登记在册的无限售条件的流通股股东；
4、追送股份数额：每年213万股，三年累计639万股。若该部分追加股份全部实施，按流通股股份总数21,294万股计算，相当于每10股追送0.3股股份；
5、追送股份来源：从格力集团执行对价安排后的剩余股份中划出；
6、其他：自本次股权分置改革方案实施之日起，用于追加对价安排的股份总数将由中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司临时保管。
控股股东格力集团特别承诺：
1、格力集团向格力电器无偿转让“格力”商标
2005年12月21日，格力集团与格力电器签署了商标权转让合同书，将“格力”商标无偿转让给格力电器，详见摘要正文部分。
2、关于管理层稳定
为保持格力电器核心管理团队的稳定，格力集团承诺，在2006年格力电器董事会换届选举中，将继续支持朱江洪先生担任格力电器的董事长。
3、关于业绩考核及管理层股权激励
为了促使格力电器保持长期可持续发展，本次股改从格力集团所持股份中划出2,639万股的股份，作为格力电器管理层股权激励计划的股票来源。若上市公司派送股票红利、资本公积金转增股本或全体股东同比例缩股，以上数量将按比例调整并及时进行信息披露。
在2005、2006、2007年度中的任一年度，若公司经审计的净利润达到承诺的当年应实现的数值（以上三年对应的净利润数分别为50,493.60万元、55,542.96万元、61,097.26万元），在当年年度报告公告后10个交易日内，格力集团将按当年年底经审计的每股净资产值作为出售价格、向公司管理层出售713万股的股份。若以上三个年度均达到承诺的净利润水平，则向公司管理层出售的股份总数为2139万股。剩余500万股的激励方案由董事会另行制定。管理层股权激励计划的具体实施方案由董事会制定。
自本次股权分置改革方案实施之日起，用于管理层股权激励的股份总数将由中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司临时保管。
4、关于引进战略投资者
在完成本次股权分置改革后，格力集团将考虑为格力电器引进战略投资者，但是，首次引资后，格力电器由珠海市属资产管理部门控股。
——股改第十批公司方案全部确定
2005年12月29日，西藏矿业公布最终股改方案。西藏矿业是本批最后一家确定方案，也是唯一一家未进行表决的公司。
在本批17家公司中，14家提高对价水平（占82.35％），高于前十批提高对价公司占该批总数平均77.24％的水平。从修改幅度看，修改后平均对价水平由每10股送2.84股提升为3.21股，幅度为13.02％，高于前十批公司对价提升幅度11.57％的平均水平。
——第十六批公布方案前9 家公司股改方案综述 出现追送分红承诺
2005年12月31日，全面股改后的第十六批19 家公司名单公布，其中9
家公司公布了具体股改方案。
9 家公司中6 家公司采用纯送股方式，2
家公司采用转赠送股，宁夏恒力以不良资产回购非流通股股份。9 家公司算术平均对价水平每10 股送2.71 股。
股东特别承诺条款主要包括：
（1）二级市场限售价格。本钢板材控股股东承诺在2010
年之前转让或出售所持的本钢板材股票时，转让价或出售价不低于本钢板材最近一期经审计的每股净资产值。隆平高科控股股东承诺在禁售期满后，减持价格将不低于隆平高科股改公告前三十个交易日平均收盘价的150%。迪马股份在禁售期满后，在交易所出售或转让的价格不低于每股10元。
（2）最低持股比例承诺。本钢板材集团承诺新增流通A 股收购集团主业资产后至2010
年，集团持股比例不低于总股本65%。
（3）延长限售期承诺。本钢板材、隆平高科控股股东承诺自获得上市流通权之日起持有的非流通股锁定期二十四个月。海星科技、华鲁恒升、迪马股份锁定期是三十六个月。凌钢股份的锁定期四十八个月
（4）分红计划承诺。隆平高科自2006
年开始连续三年每年分红比例不低于当年实现可分配利润的60%。
（5）追送分红承诺。控股股东承诺如果隆平高科2006、2007、2008 连续三年任何一年经审计的净利润增长率低于30%，控股股东将放弃当年全部分红的50%，由登记在册的无限售条件的流通股股东按比例享有。
——中海油(0883.HK)修订与母公司“不竞争承诺”协议未获股东大会通过
中海油昨日上午发布公告称，在2005年12月31日召开的股东特别大会上，持股29.36%的独立股东40.92%赞成这项修订协议，59.08%投票反对，协议未能获得通过。控股股东中海油总公司在该项议案上回避投票。
中海油的这一修订协议是在未能成功竞购尤尼科之后作出的。根据中海油与母公司目前签订的“不竞争承诺”，中海油享有独家权利，行使中海油总公司在国内外海上石油和天然气的勘探、开发、生产和销售权利，以及收购石油上游资产的权利。业界分析，由于中海油是上市公司，不但收购行为需要考虑信息披露，而且还会受到独立董事的掣肘。相比之下，中石油和中石化多以母公司名义进行海外并购。
估计正是在这样的背景下，中海油于12月9日发布公告称,已经与中海油总公司达成对“不竞争承诺”的修订协议，规定中海油总公司或任何其附属公司可在获得中海油事先书面同意的情况下，从事先前受制于“不竞争承诺”下的业务，而中海油则可以向中海油总公司或其附属公司收购该项同意所涉及的业务。中海油表示，对“不竞争承诺”的修订是为了使中海油总公司能够从事中海油不能或不愿从事的项目，比如政府间项目和高风险项目，从而增加中海油开拓上游业务的灵活性，降低公司的潜在风险。
然而，相信大多数独立股东还是担心中海油总公司获得从事上游业务的权利后会挤压上市公司的利益，故对此说“不”。
——G中孚(600595)：高管层、员工及社会人员出资设立的公司收购大股东股权
G中孚12月31日发布《河南中孚实业股份有限公司关于关联人增持本公司大股东股权的公告》，其披露：郑州市大峪沟矿务局将其所持占公司大股东豫联集团总股本21.2％的4000万股权，转让给豫联集团和G中孚高管和员工集体出资设立的河南怡丰投资有限责任公司，工商变更手续已经履行完毕。
怡丰投资注册资本18527.6万元，张树申、王长民、张心恺三人合计出资占其注册资本的83.8％，其中张树申占38.9％，张心恺占23％，王长民占21.9％。上述三人实际代表豫联集团2867名员工及社会人员出资，包括G中孚的部分员工董事、员工监事。
公告披露，G中孚共有11名董监事委托张树申在怡丰投资注册资本中出资，其中G中孚董事长张洪恩出资279万元，占怡丰投资注册资本的1.51％，为怡丰投资第一大股东。另有G中孚财务部经理、经济师任聚才出资140万元，以0.76％的出资比例为怡丰投资第四大股东，董事、副总经理王元明出资116.3万元，以0.63％的出资比例为怡丰投资第六大股东，公司职工周铁柱出资86万元，以0.46％的出资比例为怡丰投资第九大股东。
此外，巩义市豫兴投资有限公司出资占怡丰投资注册资本的10.8％，该公司代表G中孚825名管理人员及员工出资。另外，北京华章投资管理有限公司出资占怡丰投资注册资本的5.4％。
目前豫联集团持有G中孚68，505，757股，占G中孚总股本的29.96％。豫联集团第一大股东为张高波、张志平控制的东英工业投资有限公司，其持有豫联集团78.8％的股份。
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