2006-01-07 六
——中国证监会法律部学习“两法”体会：完善证券市场监管制度 强化市场主体约束机制
继发行监管部（笔记2005/11/24）、上市公司监管部（笔记2005/12/01）、机构监管部（笔记2005/12/22）等之后，中国证监会法律部2006年1月5日在三大报刊登其“两法”学习体会文章：完善证券市场监管制度强化市场主体约束机制——新《证券法》完善证券市场监管制度的法理解读。内容摘要如下：
《证券法》立法的根本宗旨有两个:一是规范证券发行和交易行为,明确相应的法律关系,确立资本市场的基本商事法律制度；二是保护投资者的合法权益,建立行政监管制度和权益救济制度。从一定意义上讲,前一宗旨的实现也是以实现后一宗旨为依归的,两者存在着一定的因果关系。本次修法进一步体现了根本宗旨,主要从以下七个方面相应地调整、补充了市场规制:
第一,拓宽调整范围,为资本市场发展创新提供法律依据,为丰富资本市场产品留下空间。《证券法》第2条明确规定:证券衍生品种发行、交易的管理办法,由国务院依照本法的原则规定。
第二,在坚持分业经营、分业管理的前提下,为探索金融机构综合经营试点提供法律依据,为证券业和银行业、信托业、保险业的相互融合创造了条件。《证券法》第6条规定:证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理,证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国家另有规定的除外。从当前全球金融业发展的情况来看,分业经营的局限性已经相当明显:一是全球经济金融一体化、金融自由化、金融服务多元化对分业经营带来重大影响,西方国家的金融综合经营制度对我国金融业分业经营将带来强烈的冲击；二是世界金融发展格局的变化直接威胁到分业经营制度,银行传统的存贷款间接融资业务比重越来越小,表外业务和中间业务成为国际银行业发展的方向；三是金融业分业经营制度抑制了市场资金供给来源,不利于资本市场和货币市场的融通,不利于金融业的规模经营、国际竞争力的提高以及传统金融企业向现代金融企业的转变；四是金融业分业经营制度不利于金融创新,由于银行参与证券业务受到限制,一些具有转移风险及套期保值功能的金融产品和金融工具无法发展,导致银行业和证券业都缺乏创新机制和创新能力。从国际上金融业综合经营的发展情况来看,可以将综合经营的优势概括为如下三个方面:一是有利于实现规模经营效益,可以将金融行业的同一资产适用于不同金融业务,增强产品创新和服务创新能力；二是有利于提高综合竞争力,可以共享网点资源和客户资源,在20世纪80年代,实行顽固的分业经营模式的美国银行业在与欧陆的全能银行模式的竞争中日渐式微,最终导致其1999年《金融服务现代化法》的出台；三是有利于分散经营风险,综合经营可以充分发挥多个市场的综合优势,可以缓和或者规避金融各行业的周期性、阶段性风险,实现互补,降低经营风险。
第三,拓宽自治范围,授予证券交易所自律组织地位与职能,放松证券交易方式管制,为创新交易方式留下空间。《证券法》第102条规定:证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施,组织和监督证券交易,实行自律管理的法人。赋予证券交易所自律组织地位,明确了其组织和监督证券交易的职责。《证券法》第40条将原先证券交易所唯一的集中竞价交易方式修改为集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式；第42条将原先证券交易以现货进行交易修改为证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易；第142条将原先禁止证券公司为客户融资融券修改为证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务,应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准；删除了禁止当日回转交易的规定,将其交由证券交易所的交易规则予以规定,为资本市场金融创新预留了空间。
第四,增加了证券交易场所,允许在证券交易所之外经国务院批准的其他证券交易场所转让证券,为多层次市场体系建设提供了法律依据。《证券法》第39条规定:依法公开发行的股票、公司债券及其他证券,应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。第10条对公开发行证券行为进行了界定,第13条对公开发行新股条件的原则性规定为满足不同层次企业的融资需求提供了弹性空间,这些规定和有关证券衍生品种的规定又为多层次市场建设奠定了证券交易品种的资源基础。
第五,修改了资金入市的禁止性规定,增加了依法拓宽资金入市渠道的规定。《证券法》第81条将禁止银行资金违规流入股市修改为依法拓宽资金入市渠道,禁止资金违规流入股市；第83条将国有企业和国有资产控股的企业不得炒作上市交易的股票修改为买卖上市交易的股票,必须遵守国家有关规定。
第六,放松上市公司收购管制,将强制性全面要约收购修改为强制性要约收购,有利于通过上市公司并购重组提高资源配置效率。上市公司收购是资本市场优化资源配置的重要市场化手段。在资本市场恢复的初期,立法在公平与效率的平衡上,侧重于公平,将效率置于第二位。一方面,投资者尤其是中小投资者的自我保护能力还十分有限,需要公权力对收购活动予以规制；另一方面,考虑到国有企业控制权转移可能导致的国有资产流失及道德风险等问题,采取从严的管制措施,提高收购成本,可以适当降低改革的风险。上市公司股权分置改革已经揭开大幕,并且进展顺利。可以预见,在不久的将来,股权分置改革完成后,并购市场将进一步活跃,二级市场的资源配置功能将得以充分发挥。为此,本次修订将上市公司的强制性全面要约收购制度修改为强制性要约收购,收购人可以根据自己的收购目标,选择发出全面收购或者部分收购的要约,灵活控制收购成本。
第七,健全投资者保护制度体系,切实保护投资者合法权益。新《公司法》在完善股东合法权益保护制度方面,取得了长足的进步:扩大了知情权,明确了提案权、股东大会召集权和累积投票制度,确立了关联股东回避表决制度、股东代位诉讼制度等。在此基础上,新《证券法》进一步确立了上市公司董事、监事、高级管理人员违法短线交易的股东代表诉讼等制度。此外,《证券法》还建立了证券投资者保护基金制度,完善了证券公司客户结算资金的安全保护制度,补充了证券发行、交易活动的一系列民事法律责任制度。
从一定意义上讲,中国证监会履行监管职责的唯一目标就是保护投资者的合法权益。根据行政权职权与职责相一致的原则,赋予中国证监会监管职责,就应当授予其相应的职权。新《证券法》不仅补充了中国证监会的职责,而且按照依法行政的原则,改进了其监管的方式,弱化了行政管制,强化了市场主体约束机制。
(一)补充和完善中国证监会的监管职责。本次修订从三个方面补充和完善了中国证监会的监管职责:
一是明确了中国证监会对公开发行行为以及公开发行股票等证券的公司(以下简称公众公司)的监管职责。《证券法》第10条对公开发行行为进行了界定,中国证监会对除公司债券以外的其他证券的公开发行行为进行监管,并按照第188条的规定会同县级以上地方人民政府对相应的非法公开发行行为予以取缔。根据《行政许可法》确立的谁许可谁监管的原则,中国证监会依法对公开发行行为进行核准,并对公众公司负有监管职责。
二是规定了中国证监会与国务院其他金融监管机构建立监管信息共享机制的法定职责。根据金融监管工作的需要,中国证监会与中国人民银行、财政部、中国银监会、中国保监会已经建立了金融监管联席会议制度。《证券法》第185条明确规定了金融监管机构建立监管信息共享机制的法定职责。
三是确立了中国证监会跨境监管的职责。《证券法》第179条明确规定,中国证监会可以和其他国家或者地区的证券监督管理机构建立监督管理合作机制,实施跨境监管。
(二)改进监管工作方式,提升依法行政水平。
第一,对行政许可事项进行结构性调整,放松管制与加强监管并举。一是取消证券上市行政许可项目,授权证券交易所进行上市审核,将行政管理转化自律组织的自治行为,通过签订上市协议的形式进行管理；二是不再保留上市公司收购、重大资产重组等行政许可项目,将事前监管转变为事中、事后监管,加强对收购、重组过程的监督；三是增设证券公司主要股东、董事、监事、高级管理人员资格管理的行政许可事项,规定证券公司设立、收购或者撤销分支机构,变更业务范围或者注册资本,变更持有5%以上股权的股东、实际控制人,变更公司章程中的重要条款,合并、分立、变更公司形式、停业、解散、破产,在境外设立、收购或者参股证券经营机构,必须经中国证监会批准。总的来说,对上市公司资源配置活动的规制逐渐放松管制,加快了市场化步伐；对证券公司则加强了规制,强化了准入管理,从源头上加强风险控制。
第二,授权监管机构补充立法,加强行政层级监督。《证券法》第13条规定了公司公开发行新股的条件,并授权中国证监会补充规定其他条件,第12条授权中国证监会对公开募集设立股份公司在《公司法》之外补充规定其他条件,第13条还授权中国证监会对上市公司向特定对象发行新股规定条件,但是,同时规定中国证监会就上述发行事项规定的条件,均应当经国务院批准。考虑到上市公司收购的情况比较复杂,并且随着金融创新和市场发展,随时可能发生较大的变化,法律规制需要具有较强的适应性和灵活性。为此,《证券法》第101条规定,中国证监会应当依照法定原则制定上市公司收购的具体办法。所以,中国证监会根据该项立法授权制定的上市公司收购的具体办法,不仅仅是一件行政管理的部门规章,更是一件规范上市公司收购行为的商事规范性文件。
(三)转变行政监管职能,强化市场主体约束机制,进一步发挥自律组织和中介机构的监督功能。这一转变体现在证券发行、上市、交易、结算、上市公司和证券公司规范运营等各个方面:在发行、上市制度中,增加了保荐制度,确立了首次公开发行股票预披露制度与发行失败制度；进一步发挥证券交易所的自律功能,授权交易所对股票上市条件作出补充规定并履行审核职能、决定暂停上市和终止上市、建立复核制度,扩大交易所制定交易规则的范围,赋予其限制证券买卖的监管手段；健全和完善证券公司客户交易结算资金存管制度；完善证券结算制度,确立货银对付、净额结算的原则和制度；完善上市公司信息披露制度,严格董事、监事、高级管理人员的信息披露义务,补充了对控股股东、实际控制人、收购活动一致行动人的监管制度；健全证券公司内控制度,加强日常监管,扩充监管权限,完善风险处置措施等。
完善法律责任制度是本次修法的另一项重要任务,除健全了监管机构行政执法责任制度外,还普遍加大了行政处罚力度,补充和完善了行政法律责任和民事法律责任制度。
(一)补充调查手段,增强执法保障。《证券法》第180条主要增加了五项执法权力:一是现场检查权,中国证监会可以对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构进行现场检查；二是财产权登记、通讯记录的查阅、复制权,可以查阅、复制与被调查事件有关的财产权登记、通讯记录等资料；三是银行账户的查询权,可以查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的银行账户；四是冻结、查封权,对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的,经中国证监会主要负责人批准,可以冻结或者查封,不再需要申请司法机关予以配合；五是限制证券交易权,在调查操纵证券市场、内幕交易等重大证券违法行为时,经中国证监会主要负责人批准,可以限制被调查事件当事人的证券买卖,但限制的期限不得超过15个交易日,案情复杂的,可以延长15个交易日。为了保障中国证监会依法履行监管职责,《证券法》还明确规定,在其依法进行监督检查或者调查时,有关部门应当予以配合。
(二)完善执法程序,强化执法责任。《证券法》第181条规定,中国证监会依法进行监督检查或者调查,执法人员不得少于2人,应当出示合法证件和监督检查、调查通知书,否则,被检查、调查的单位有权拒绝。第227条规定,监管机构有违反规定采取第180条规定的现场检查、调查取证、查询、冻结或者查封等措施,或者违反规定对有关机构和人员实施行政处罚,以及不依法履行职责的其他情形的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。
(三)确立市场禁入制度。《证券法》第233条明确规定,中国证监会可以对严重违法的责任人员采取证券市场禁入的措施,禁止其在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员。正式将该制度上升为法律规定,提升了其法律位阶与权威性。需要说明的是,不得从事证券业务是指不得在证券公司、证券登记结算公司、投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构担任证券从业人员,不得在资产评估机构、会计师事务所、律师事务所等证券服务机构从事为证券的发行、上市、交易等制作、出具文件的业务活动。
(四)完善法律责任制度,加大打击违法行为力度。本次修订,对证券违法行为的行政法律责任、民事法律责任和刑事法律责任都作出了不同程度的修改与完善。
其一,扩充行政处罚主体范围,加大行政处罚力度,完善责任追究制度。明确将发行人、上市公司、上市公司收购人、证券公司的股东或者控股股东、实际控制人纳入行政法律责任主体范围,设定了行政处罚；加大了行政处罚的力度,提高了罚款的金额,对没有违法所得的违法行为补充设定了具体的罚款金额区间,避免了以违法所得为基数设定罚款倍数制度的弊端；对一些违法行为补充了直接责任人员的个人责任,增设了较多的资格罚；增加了利用上市公司收购侵权行为的行政法律责任；增加了违法聘用不具有任职资格、证券从业资格的人员的行政法律责任,严格管理人员和从业人员资格管理；补充了证券公司违反内控制度及监管制度的一系列行政法律责任等。
其二,补充证券违法行为民事责任,完善民事法律责任制度,加大投资者保护力度。增设了保荐人以及发行人控股股东、实际控制人违法发行、虚假信息披露的连带责任制度；将发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员一并列为承担虚假信息披露连带责任的主体,扩大了责任主体范围；增加了上市公司董事不履行收回违法短线交易收益职责的连带责任制度；增加规定了内幕交易、操纵市场、欺诈客户行为的赔偿责任；增加了投资咨询机构及其从业人员的赔偿责任制度；增加了利用上市公司收购侵权行为的赔偿责任等。
其三,修改刑事法律责任制度的表述方式,首创简洁明了的新范式,提高立法技术。将原先各条规定的构成犯罪的,依法追究刑事责任的表述予以合并,在第231条集中规定:违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。一些法律责任条款的修订,充分考虑到了与正在修订中的相关刑法修正案的衔接。已经提请十届全国人大常委会第十九次会议审议的《刑法》修正案(六)草案,增设了上市公司不按规定进行信息披露、损害上市公司利益行为的刑事责任；增加了证券公司违背受托义务、证券投资基金管理公司违反国家规定运用资金的刑事责任；调整了操纵证券市场犯罪的构成要件和罚金标准等。刑事法律责任制度将更加完善。
襄阳汽车轴承股份有限公司今天公布天胜轴承集团有限公司《收购报告书摘要》。其披露：
[股权转让合同的主要内容]
（1）合同当事人
转让方(甲方)：襄阳汽车轴承集团公司；
受让方(乙方)：天胜轴承集团有限公司。
（2）转让股份
襄轴集团持有的襄阳轴承国有法人股4l,913,308 股，占襄阳轴承总股本的29.84%。
（3）股份性质：国有法人股
（4）股份性质变化：社会法人股
（5）转让价款及支付
转让股份的价格：甲、乙双方同意，以襄轴股份截止2005 年11 月30 日会计报表反映的每股净资产2.58 元，溢价8%为计价依据，甲方以每股人民币2.79 元、合计人民币116,938,129 元的价格转让给乙方，乙方以现金支付方式实际支付的总转让价款合计为人民币116,938,129 元。
股份转让价款的存放及支付：
乙方在下列各项先决条件全部满足后3 个工作日内，通过银行转账方式将约百分之三十(30％)、合计人民币35,000,000 元的转让价款汇入甲方指定账户：襄樊市人民政府批准股份转让；甲方根据上市公司股东持股变动信息披露的法规要求对股份转让履行了信息披露义务；襄轴股份根据上市规则及有关上市公司收购法规的要求履行了股份转让的信息披露义务；襄轴股份根据合同相关约定依法聘任二名乙方委派的高级管理人员。
乙方在下列各项先决条件全部满足后30 日内，通过银行转账方式将全部转让价款合计116,938,129 元人民币的余额81,938,129 元支付至甲方指定的账户：国资委已批准股份转让；证监会已批准股份转让。
（6）合同签订及生效时间、条件
《股权转让合同》于2006 年 1 月6 日签订，本合同经甲、乙双方法定代表人或法定代表人书面授权的代表签字、加盖甲、乙双方公章后即对签约双方有法律约束力。但本次股份转让需待国资委、证监会批准后方可正式办理转让股份过户手续。
[同业竞争]
产品与客户的差异表明，天胜轴承、天胜集团与襄阳轴承之间目前不存在同业竞争。
天胜轴承将在本次收购完成后一年内将总部及工作机构搬迁至襄樊，并将天胜轴承的注册地变更到襄樊市高新技术开发区。天胜轴承在产业发展上将以襄樊为基地、以襄阳轴承为平台，支持襄阳轴承整合天胜轴承及天胜集团所属的轴承制造企业。天胜轴承将立足襄樊集中研发力量，在襄阳轴承研发机构基础上，合并天胜轴承的研发力量，将襄阳轴承汽车轴承技术中心发展成国家级技术中心。总之，天胜轴承未来将以襄阳轴承为主体发展轴承产业，避免与襄阳轴承产生同业竞争。
——中国重汽（000951）：大股东以重组事项“威胁”流通股东支持股改
2006年1月4日，中国重型汽车集团济南卡车股份有限公司公告《股权分置改革说明书》，其披露：
本次股权分置改革与后续实施收购桥箱等相关资产方案的衔接：重汽集团在2003年本公司进行重大资产置换和股权转让时承诺，拟在重大资产置换完成后，以股份置换资产的方式把与中国重汽整车生产业务配套的桥箱等相关零部件生产业务注入本公司，为此重汽集团已将前述桥箱等相关资产出资设立了桥箱公司。本公司将在完成股权分置改革后尽快启动桥箱等相关资产的注资工作，并就注资事宜另行安排方案公告。如本次股权分置改革方案未获得A股市场相关股东会议的审议通过，则该注资事项将延后进行。
（欢迎交流与讨论，请发邮件：shenchunhui@263.net）