2006-02-20 一
——细读新《公司法》（十 八）：第九章 公司合并、分立、增资、减资
（细读公司法其它部分）
1. 删除与前面法条重复或者冲突的条文
旧第一百八十二条：公司合并或者分立，应当由公司的股东会作出决议。
旧第一百八十三条：股份有限公司合并或者分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。
公司法在公司股东会的职权一条（新法第38条）已经规定公司合并的决议是股东会的职权，并规定 决议形成的表决标准（第44条规定有限公司经代表三分之二以上表决权的股东通过，第104条规定股份公司经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过），因此 本处删去以避免不必要的重复。
由于新法已将设立股份公司须经国务院授权的部门或省级人民政府批准的条款删去，故对应删去旧第一百八十三条。
2. 修订关于公司合并的规定
旧第一百八十四条：公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
新第173条：公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。
新第174条：公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
新第175条：公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
新法将原来一条调整为三条。从内容上讲，新法修订提高了公司合并的效率，体现了鼓励合并的立法精神。主要变化包括：
其一，不再具体规定公告次数。即将作出决议后30日内“在报纸上至少公告3次”，改为“公告”，即公告1次即为满足法定要求，当然公司 也可以选择多次公告；
其二，缩短债权人请求权的时限。未接到通知书的债权人对公司提出“清偿债务或者提供相应的担保”要求的时限由“自第一次公告之日起90日内”改为“自公告之日起45日内”。同时，提出请求权的用词由“有权”改为“可以”， 虽然在法律结果上没有差别，但在用词有所弱化。
其三，取消了债权人的否决权。旧法规定，“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并”。这是强制性规范，体现了旧法在效率（鼓励公司合并）与公平（保护债权人利益，因为合并并不必然导致公司偿债能力提高 ；不同财务状况的公司合并对于部分债权人来说很可能出现合并后反而妨碍自己债权实现的情况）之间优先考虑公平。旧法的这一规定在学理上有争议。因为一般认为，债权是相对权而不是对世权（物权是对世权），不应赋予债权人请求权以绝对性。而且，这一要求在实践中也难于操作。例如会出现这样的问题：两公司 在没有通知债权人或者未满足债权人要求的情况下完成了合并程序，债权人是否可以主张合并无效？如果无效，如何恢复原状？因此，新法的修订一方面体现了鼓励合并的立法精神，另一方面也符合学理，并且可以避免 在实践中出现的难题。
但这样的修订也会出现新的问题。如果债权人提出要求，公司不予理睬，该如何救济债权人？新法没有规定。对此，个人认为，如果公司不满足债权人的要求，债权人可以向法院申请“禁止令”。也就是说，将原来债权人对合并的否决权交给法院来判定。此外，新法第205条设置了行政责任，即：“公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。”
3. 修订关于公司分立的规定
旧第一百八十五条：公司分立，其财产作相应的分割。公司分立时，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分立。公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。
新第176条：公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。
新第177条：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。
与对于“合并”的修订一样，新法的修订同样体现了提高分立效率的精神。变化包括：
其一，如同合并一样的修改，即公司分立决定作出后，30日内在报纸上公告 一次即可。
其二，取消了公司债权人要求“清偿债务”和“提供担保”的请求权，以及对于分立的否决权；但增加“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任”，以及一个自治条款（“公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外”）。总体上讲，新公司法直接规定“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任”，调整了公司分立情况下的债权人保护机制，力图在提高效率（相较旧法简化程序）的同时杜绝公司分立被恶意利用来逃避债务。
这一方面的修订也与《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》一致。该司法解释规定：“债权人向分立后的企业主张债权，企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经债权人认可的，按照当事人的约定处理；企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明，或者虽然有约定但债权人不予认可的，分立后的企业应当承担连带责任。”“分立的企业在承担连带责任后，各分立的企业间对原企业债务承担有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，根据企业分立时的资产比例分担。”
在实践中，如果债权人已发现债务人借公司分立之名转移优质资产实施逃债行为的，应该可以立即请求法院颁发禁令。债权人应该特别警惕防止债务人公司有先搞分立把优质资产转入新设公司，继而将新设公司转让以切断债权人与转移财产联系
的行为。
4. 修订关于公司减资的规定
旧第一百八十六条：公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减少资本后的注册资本不得低于法定的最低限额。
新第178条：公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。
本条在董事会、股东（大）会已经对公司减少注册资本方案的提出和决议作出规定的基础上，又对外部程序作出规定。修订之处与前面“合并”的规定一致。
稍微小结一下。在合并、分立、减资三种情况下，公司法对债权人的保护程度是不一样的。在旧法中，三种情况下债权人均有请求权，在合并、分立情况下赋予了债权人否决权，而减资时没有。而在新法中，均取消了否决权。合并、减资时有请求权；分立时没有请求权但设置了连带责任。
——第21批股改公司出炉
沪深两市39家公司今日进入股改程序，其中沪市27家，深市12家。沪市10家、深市5家公司今日公布了股改说明书，平均对价达到10送2.93，有一定幅度提升。
——上交所再推股改工作备忘录 新规不少
上交所公布股改工作备忘录第七、八号，涉及不少新的安排。其中有的规定令人瞠目结舌。部分规定摘录如下：
上市公司将资产重组作为股权分置改革方案组成部分的，应按照以下程序办理：
构成重大资产重组的，上市公司董事会对相关重组方案作出决议后的2个工作日内公告重大资产重组报告书，向中国证监会报送重大资产重组申报材料。 中国证监会对重组方案无异议的，董事会可以在就审议重组方案发布股东大会通知的同时，发布审议股权分置改革方案的相关股东会议通知，并披露重大资产重组报告书全文和股权分置改革说明书。审议重大资产重组的股东大会与审议股改方案的相关股东会议不可合并为一个会议。审议重大资产重组的股东大会应当安排在审议股改方案的相关股东会议之前召开。公司还应当就若股东大会审议通过重大资产重组方案，而相关股东会议否决股改方案的情形下，是否继续实施重大资产重组方案作出适当安排。相关重组方案在取得中国证监会无异议函后原则上不应进行调整，如作出调整，需征得中国证监会的同意。
未构成重大资产重组的，上市公司董事会应当按照证券交易所的相关规定履行报告和公告义务，同时发布相关股东会议通知及股权分置改革方案。涉及股东大会批准的，相关重组方案须获得股东大会批准，同时股权分置改革方案获得相关股东会议同意后，上市公司可以实施重组方案和股权分置改革方案。公司可以将审议非重大资产重组的股东大会和审议股改方案的相关股东会议合并为一个会议召开。
股权分置改革中非流通股股东定向缩股，或向流通股股东支付对价，导致流通股股东的持股变动达到信息披露标准的，由上市公司对有关情况进行公告，相关股东无须发布持股变动公告。
股改方案中，如果对价安排涉及以资本公积金向流通股股东定向转增、非流通股股东定向缩股，对未就该等安排表示意见或者已表示反对意见的非流通股股东，方案还需包括下述安排：（1）方案提议人承诺在相关股东会议召开日前按某一特定价格收购前述非流通股股东持有的股份；（2）如前述非流通股股东明确要求取得定向转增的股份或者不进行定向缩股，方案提议人可代为支付对价，并可在股改说明书中披露“被代付对价的非流通股股东在办理其持有的非流通股股份上市流通时，应先征得代其支付对价的非流通股股东的同意，并由上市公司向证券交易所提出该等股份的上市流通申请”。
以资本公积金向流通股股东定向转增方式进行股改的，应注意下述事项：（1）股份转增实施后本所将提供除权报价，同时发行可转债的公司应按其募集说明书规定同时调整转股价格；（2）采用此方式进行股改的公司，不受盈利状况和分红能力的限制。
公司如存在既不同意支付对价、也不同意被代为支付对价的非流通股股东或者无法联系上的非流通股股东，根据《上市公司股权分置改革管理办法》第25条，其股改方案应就该等股东所持股权提出合法可行的解决办法并予以说明。股改方案的法律意见书和保荐意见书应就该等解决办法是否合法可行发表明确意见。股改方案中，该等股东所持股份不保留为非流通股，在方案实施后应与其它非流通股股一起转为附限售条件的流通股。如该等股东所持股份在满足“锁一爬二”的限售条件后需办理流通手续，应按照《上市公司股权分置改革业务操作指引》第19条的规定由上市公司董事会向我部提出申请，方可受理。
公司发行上市后由内资法人股转让给外资法人形成的非上市外资股，不符合《关于境内上市外资股（B股）公司非上市外资股上市流通问题的通知》和《关于外商投资股份有限公司飞上市外资股转B股市场流通有关问题的补充通知》的有关规定，该非上市外资股不得转B股上市流通，公司有关股东应当进行股权分置改革。
上市公司承担的股改相关费用会计核算上可直接冲减“资本公积”。
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