2006-02-21 二
——细读新《公司法》（十 九）：第十章 公司解散和清算
（细读公司法其它部分）
旧法本章名为“公司破产、解散和清算”，新法修订去掉“破产”，并将旧法第一百八十九条关于破产的规定删去，另增加一条与破产法律衔接。
这是因为我国统一的破产法目前正在制定过程中，
这一事项不属于公司法的调整范围。
1. 修订关于公司解散的原因
旧第一百九十条：公司有下列情形之一的，可以解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时；（二）股东会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散的。
旧第一百九十二条：公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。
新第181条：公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。
新第182条：公司有本法第一百八十一条第（一）项情形的，可以通过修改公司章程而存续。依照前款规定修改公司章程，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
新第183条：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
新法对于公司解散的规定进行了较大修订，主要体现为以下方面：
第一，新法对公司解散的原因进行了归并。旧法条文为分散规定（旧第一百九十条和第一百九十二条） ，新法合并在一个条文（新第181条）之中。该所规定的五种原因中，1-3项 属于任意解散，也是旧法原有的；4、5项属于强制解散，其中第4项源自旧法，第5项（司法解散）是完全新增的。这样 处理更有条理性，体现了新法立法水平的提高。
第二，新法将旧法第一百九十二条规定的“责令关闭”一项内容扩大到三项内容,即：依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。行政强制解散公司在国外分两种 方式处理：一是由政府向法院提起解散公司的诉讼，由法院决定；二是由政府直接下命令解散公司。新法规定吊销营业执照、责令关闭、被撤销三种情况，均由行政机关直接作出。 在我国，如果当事人公司对行政机关决定不服的，可以提起行政诉讼解决。就这三种方式的区别，一般认为，有权依法责令关闭的可以是工商行政管理部门，也可以是其它政府部门；但有权吊销营业执照的只能是工商行政管理部门 。被责令关闭的企业，原本是合法设立的，只因后来在存续过程中未能遵守有关法律法规而被关闭 ；而企业撤销是指企业未经合法程序成立，或者形式上经过合法成立，但不符合相关法律法规的实体规定，后来被行政机关撤消。
其三，新增根据章程应该解散的公司可通过修改章程而存续的规定，即新182条。 理由很好理解。当然，本应解散的公司还要继续存在，也可能会不符合部分股东的愿望，应该保障他们的权益。新法第75条已对此做出了规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：……公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼”。 也就是说，对这部分股东赋予了回购请求权。但需注意，新法第75条只适用于有限公司。
第四,增加了司法解散的规定，即新183条。司法解散是指法院基于股东解散公司之诉讼请求，判决公司强制解散以保护股东利益。该制度的产生主要是为了解决实践中经常出现的以下两种情况：(1)公司僵局。 这是指在公司运行过程中，由于股东之间的分歧或纠纷，彼此不愿妥协而处于僵持状态中，导致公司机构因对方的拒绝而无法有效召集，或者即使能够召集会议也因任何一方的提议都不被对方接受和认可、 以致于无法表决通过任何议案而使公司运作陷入瘫痪。(2)大股东欺压。即大股东利用其持股优势地位损害中小股东利益，而中小股东无力制约，也没有其它方式维护自身权益。 有学者幽默地指出，婚姻不适都可以申请离婚，股东合作气氛彻底丧失也应能够申请解散公司。因此新法首次将司法解散规定为公司解散的原因之一。
理解新法第183条时，应注意提起司法解散之诉需具备一定条件。这是因为司法强制手段解散公司可能会造成一定的负面社会效果（例如职工失业），也有被滥用而影响其它股东利益的 可能，因此需要慎重。新法所规定的条件包括三方面：其一，“经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”。 但如何认定经营管理发生严重困难尚需依赖司法解释的规定。有学者认为，经营管理发生严重困难应理解为包含经营困难和管理困难两种情况，包括公司经营不善又无法通过调整经营管理人员而得以改善，或者股东之间造成利益对立严重或合作情感伤害矛盾无法调和，或者大股东行滥用公司控制权对公司和其他股东利益造成损害。其二，“通过其他途径不能解决”。一般认为，其他途径应该包括先行和解、提出撤销股东会或股东大会决议、董事会决议之诉、对大股东或董事提出侵权之诉等。但 这是否构成股东提起解散公司请求的法定前置程序，也需依赖司法解释的规定。其三，持有全部股东表决权百分之十以上的股东方有请求权。
2. 修订公司解散清算的规定
旧第一百九十一条：公司依照前条第（一）项、第（二）项规定解散的，应当在十五日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时指定清算组成员，进行清算。
旧第一百九十二条：公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。
新第184条：公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
新法规定：除因合并、分立导致公司解散的情况外，其他四种原因导致的解散均由有限公司的股东（或：股份公司的董事或股东大会确定的人员 ）组成清算组进行清算。与旧法相比，变化在两个方面：其一，取消了旧法关于行政解散情况由有关主管机关组织进行清算的做法（旧一百九十二条），而与其它原因导致的清算适用相同的规定。已经市场经济了，此条修订容易理解。其二，股份公司的清算组除了股东大会确定的人员外还可以由董事组成，但该规定过于简单，实践中具体如何操作尚待司法解释 明确。
对于因合并或分立而解散公司（即新法181条第（四）项规定）的情况，由于合并、分立后公司承继债务，世界各国的公司法都规定因合并或分立而解散的公司可以不经清算而消灭。这一点，我国公司法虽然没有明确 规定，但根据逻辑推断和既往实践也是没有争议的。
3. 修订清算组的职权
旧第一百九十三条：清算组在清算期间行使下列职权：…（二）通知或者公告债权人 …（四）清缴所欠税款……
新第185条：清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。
本条变化有两处。其一，将原“通知或者公告债权人”改为“通知、公告债权人”。一般认为，为了维护债权人的利益，通知和公告都应该进行
，即对于明确的、能够直接联系的债权人进行通知，同时也在报纸进行公告。旧法的规定容易被理解为两种方式是选择性的。其二，“清缴所欠税款”后添加了“以及清算过程中产生的税款”，这是考虑到清算中的公司法人资格仍然存在，清算组处理与清算有关的事务时仍然有必要的经营行为，税项
还会发生，以及给公司股东分配剩余财产时有可能要扣缴个人所得税等。
4. 修订债权人申报债权的相关规定
旧第一百九十四条：清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上至少公告三次。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，向清算组申报其债权。债权人申报其债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。
新第186条：清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。
有点类似于前面合并、分立时的修订，这里同样本着提高公司清算效率的原则，将通知债权人的程序修改为只需为在报纸上公告一次，未接到通知书的自公告之日起四十五天。但需注意，无论新法还是旧法，报纸公告的时限均为六十日而不是合并、分立时的三十日。
此外，为了防止清算组对个别债权人进行优先清偿，增加规定在债权申报期间，清算组不得对债权人进行清偿。这是法定义务，如果清算组违反此规定，造成债权人损失的，清算组应当赔偿有关利益主体的损失。
5. 修订关于清算方案制定及公司财产处分的规定
旧第一百九十五条：清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会或者有关主管机关确认。公司财产能够清偿公司债务的，分别支付清算费用、职工工资和劳动保险费用，缴纳所欠税款，清偿公司债务。公司财产按前款规定清偿后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司不得开展新的经营活动。公司财产在未按第二款的规定清偿前，不得分配给股东。
新第187条：清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未按前款规定清偿前，不得分配给股东。
本条修订的变化主要包括：
其一，与新第184条的修订一致，清算方案由报送“股东会或者有关主管机关确认”修订为“报股东会、股东大会或者人民法院确认”。
其二，清偿债务的顺序没有发生变化，职工应得的部分仍然在清算费用之后，税款之前。只是将“劳动保险费用”修订为“社会保险费用和法定补偿金”。这一方面是为了与现实相符，另一方面可能也是考虑到因为公司解散可能造成与职工所签的劳动合同提前解除，依据劳动法律和政府社会保障部门的要求应当支付法定补偿金。只所以明确是“法定”补偿金，是因为公司与
部分员工（特别是管理层）的劳动合同中可能有高额补偿金的规定，其数额超出法定部分应该视为普通债权，不享受优先受偿的待遇。
其三，进一步明确规定“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动”。
6. 关于与破产法的衔接性规定
旧第一百八十九条：公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对公司进行破产清算。
旧第一百九十六条：因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。
新第188条：因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。
新第191条：公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。
我国统一的破产法目前正在制定过程中，公司法没有必要专门对公司破产问题进行规定。因此，新法只是通过2个条文进行与破产法的衔接性规定，而不涉及具体的实体与程序性问题
。
——企业债发行呈现新特点
据《中国证券报》报道，自从去年12月央行30号令发布后，以商业银行为代表的广阔的需求市场敞开大门，企业债市场呈现出一番生机勃勃的景象。一级市场的发行规模、方式、利率以及发行企业等均出现前所未有的突破，二级市场企业债收益率大幅下滑40个基点。分析人士指出，几年内企业债市场迅猛发展势不可挡，而发行核准制的正式实施将是下一步企业债发展新的“突破口”。
就发行方式而言，市场化的脚步加快。一是银河证券在主承销的重庆城投和中国水电水利两只企业债的发行中，引入了簿记建档，而没有采用由央行确定利率的惯常方式。二是无担保企业债即将问世。即将发行的由中信证券主承销的三峡债有可能率先取消银行担保。信用评级取代银行担保后，企业债信用利差必然扩大。
从发行利率看，企业债发行利率再创新低。以10年期企业债为例，去年下半年企业债发行利率经历了从5％到4.6％的下降。而今年年初，10年期企业债发行利率已降至4.3％，近日发行的水利水电债发行利率更是降至4％。
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