2006-03-15 三
——石油龙昌：上市公司股东代表诉讼第一案
今天，《上海证券报》刊登严义明2006年3月14日致中油龙昌(集团)股份有限公司监事会的“请求函”。该函内容为：
鉴于(1)中油龙昌(集团)股份有限公司(以下简称"中油龙昌")第一大股东——西安飞天科工贸集团有限责任公司(以下简称"西安飞天")及其他关联方占用中油龙昌的大量资金,严重侵害了中油龙昌的利益；(2)中油龙昌的董事长邱忠保利用职权,未经股东大会和/或董事会同意,将中油龙昌资金借贷或为其他公司提供担保,给中油龙昌造成重大损失；(3)《北京青年报》于2006年2月10日刊登了题为《严义明维权再轰飞天系资金黑洞》文章后,广大中小股东反响热烈,纷纷要求授权本人。同时,中油龙昌的董事长邱忠保先生已于2006年2月25日被上海经济侦察总队刑事拘留。
作为中油龙昌的小股东,本人获得了包括一直对西安飞天占用中油龙昌资金等系列违规行为表示过异议的中油龙昌第二大股东——中国石油天然气管道局在内的中小股东的授权。在已获得连续一百八十(180)日以上持有中油龙昌百分之一(1%)以上股份的股东授权下,依据《中华人民共和国公司法》第152条之规定,本人现正式函告贵会,请求贵会依法向有管辖权的人民法院提起诉讼,要求西安飞天及其他关联方返还已占用中油龙昌的资金,并追究中油龙昌董事长邱忠保的法律责任。若贵会自收到本请求函之日起三十(30)日内未能向有管辖权的人民法院提起诉讼,则本人将直接以股东的名义向有管辖权的人民法院提起诉讼。
同时,希望中油龙昌的相关责任董事及经营管理层能尽到勤勉义务,避免中油龙昌再次遭受重大损失。本人对现任管理层的工作将保持关注。
新《公司法》首次规定了代表诉讼制度。
第152条：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
在一般情况下，法律主体只能为保护自己的利益而以自己的名义主张权利并提起诉讼。也就是说，当股东利益直接受到损害时，其可以自己的名义提起诉讼；而当公司利益受到损害时，只能由公司提起诉讼。尽管公司利益受损会间接损害到股东的利益，但在传统的法理之下，股东是不能直接因为公司的利益而主张权利提起诉讼的。而“股东代表诉讼”即是为了解决这个问题，是专门赋予股东为了公司利益而提起损害赔偿诉讼的制度安排。具体地,是指公司的董事、监事和高管人员在执行职务时违法法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失,而公司又怠于行使起诉权时（因为公司是需要公司机关去提起诉讼，而自己人一般不会去起诉自己）,符合条件的股东可以以自己的名义向法院提起损害赔偿的诉讼。由于不是直接诉权，因此被称为代表诉讼、代位诉讼、派生诉讼等。事实上，国外公司法已普遍采用这样的规则。根据新公司法，除了董事、监事、高管人员，“他人”侵犯公司合法权益的也可以沿用这一规定。
股东代表诉讼可以有力地保护股东的利益，但同时也可能面临有人“滥诉”或者借此恶意伤害公司的情况，因此也同时需要做一些限制性规定，例如原告资格、前置程序等。新法确立的股东代表诉讼包括以下要素：
其一，原告资格。即：有限公司的任何一名股东、股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以代表公司提起诉讼。之所以对股份公司的原告资格增加限制性规定，是因为股份公司的股东由于取得股份和出售股份比较容易,为防止滥诉,新法在持股时间和持股比例两个方面给予限制性规定。美国某些州的公司法还规定了"股东同时原则",即必须侵权行为发生时和起诉时都是股东。
其二，被告范围。包括两类：其一是新法第152条规定的董事、监事和高管；其二是第152条第三款所规定的"他人",即任何人（例如大股东、实际控制人）侵犯了公司合法权益,给公司造成损失的,符合条件的股东也可以提起股东代表诉讼。
其三，责任事由。即有本法第一百五十条规定的情形的或者“他人”侵犯公司合法权益的。
其四，前置程序。即股东在一般情况下不能直接向法院起诉,而应先征求公司的意思,即以书面形式请求监事会/监事（起诉董事、高管人员时)或董事会/执行董事（起诉监事时)作为公司代表起诉董事、监事、高管或他人。当（1）股东的书面请求遭到明确拒绝,或者（2）自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者（3）情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,该股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
在法理上，若原告股东胜诉,胜诉利益归于公司，而非原告股东；若原告股东败诉,不仅原告股东负担诉讼费用,而且诉讼结果对其他相同处境的股东有拘束力，其他未起诉的股东不得就同一事由再度起诉。而新法对此并没有细化规定，还需要相应司法解释相配合。
——国资委规范产权交易的“一拖八”文件
据《经济观察报》报道，一份名为《关于企业国有产权转让有关问题的补充通知》的文件即将颁布实施。自2003年底国务院国资委、财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》（3号令）颁布之后，国务院国资委已出台以3号令为“一”的规范产权交易“一拖八”文件，具体为：
2003年12月31日国务院国资委、财政部第3号令：《企业国有产权转让管理暂行办法》
2004年1月26日国资发产权[2004]171号：《关于做好企业国有资产产权登记工作有关事项的通知》
2004年2月6日国资发产权[2004]176号：《关于加强企业国有产权交易监管有关工作的通知》
2004年2月23日国资发产权[2004]180号：《关于中央企业加强产权管理工作的意见》
2004年3月8日国资发产权[2004]195号：《关于做好贯彻落实〈企业国有产权转让管理暂行办法〉有关工作的通知》
2004年3月8日国资纪发[2004]2号：《关于加强对国有企业改制及国有产权转让监督检查工作的意见》
2004年7月14日国资发产权[2004]252号：《关于做好产权交易机构选择确定工作的指导意见》
2004年8月25日国资发产权[2004]268号：《关于企业国有产权转让有关问题的通知》
2004年8月26日国资厅产权[2004]189号：《关于做好企业国有产权交易信息统计试点工作的通知》
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