2006-07-11 二
——《刑法修正案（六）》健全证券市场法律责任体系 “掏空”上市公司行为全方面法律责任体系建立
市场评论，《刑法修正案（六）》健全了证券期货市场的法律责任体系，形成了事前预防、事中制约、事后制裁相结合，民事、行政、刑事责任相衔接的全方面、多层次、立体化的法律控制机制。《刑法》、《公司法》、《证券法》同步修改，为完善法律责任体系提供了难得的契机。
就市场最为关心的“掏空”上市公司、侵占上市公司利益行为，全方位法律责任体系包括：
事前防范措施包括重大投资或者担保事项依照章程规定由董事会、股东大会决议，并应当遵守有关限额的规定。
公司法第16条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
公司法第122条：上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
事中制约措施包括：股东大会、董事会审议关联事项时，关联股东、董事应当回避表决；股东对有瑕疵的股东大会、董事会决议享有提起确认无效或撤销之诉的权利。
公司法第125条：上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。
公司法第22条：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
事后制裁措施包括：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益，应当承担赔偿责任；确立了董事、高级管理人员违反忠实义务和勤勉义务时的股东派生诉讼制度；上市公司的控股股东、实际控制人指使上市公司作虚假陈述的，给予行政处罚。刑法修正案设定了制裁“掏空”上市公司行为的链条的最后一环，从而构建了完整的法律责任体系。
公司法第21条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
公司法第152条：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
《刑法修正案（六）》：在刑法第一百六十九条后增加一条，作为第一百六十九条之一：
上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；
（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；
（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；
（六）采用其他方式损害上市公司利益的。
上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。
犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
（本条是本次修正新增的“掏空上市公司资产罪”）
《刑法修正案（六）》其它与证券市场相关的条款：
五、将刑法第一百六十一条修改为：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”
（本条是对原有“虚假陈述罪”的修正）
十一、将刑法第一百八十二条修改为：“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； （二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； （三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； （四）以其他方法操纵证券、期货市场的。
“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
（本条是对原有“操纵证券市场罪”的修正）
十二、在刑法第一百八十五条后增加一条，作为第一百八十五条之一：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
（本条是本次修正新增的“背信挪用客户资金罪”）
——世博股份：IPO
昆明世博园股份有限公司今日公布招股意向书，公司将首次公开发行5,500万股，占发行后总股本的25.58%。招股书披露：
[业绩下滑]
2003年至2005年，公司主营业务收入分别为10,653.22万元、12,167.97万元和9,528.71万元，净利润分别为2,703.94万元、3,887.29万元和2,826.45万元，入园游客人数为198万、177万和156万人次。2005年，公司主营业务收入、净利润和入园人数分别比2004年下降21.69%、27.29%和11.86%。同时，经地方税务部门批准，公司2003年-2005年企业所得税税率为7.5%，2006年公司企业所得税率将提高到15%，所得税费用将增加，公司的门票及园区经营业务业绩存在下降的风险。
[募集资金用于增资房地产公司]
本次发行完成后，公司将使用13,500万元募集资金及部分自有资金，对世博兴云进行增资，增资后公司对世博兴云的持股比例将由30%增至50.66%。2004年、2005年世博兴云投资收益分别为315.97万元和640.05万元，分别占当年公司净利润的8.13%和22.65%，增资后，世博兴云将列入公司合并报表范围，公司的财务结构和收入结构将会发生重大变化。国家的房地产政策不断调整，房地产市场也不断变化，这都会对世博兴云的经营产生重大影响，进而对公司经营产生重大影响。此外，本次增资资金全部用于世博生态社区的建设，该项目总投资达135,889万元，平均每期需要投入资金22,648万元，各期项目能否全部顺利开发存在一定风险。
2006年5月30日，发行人和世博集团及云南烟草兴云投资股份有限公司共同签署了《增资扩股协议书》，约定：待公司完成股票发行并上市后，按照2004年4月16日股东会决议对世博兴云增资扩股，将世博兴云的注册资本由4.3亿元增至6.1亿元，使公司在世博兴云的注册资本由1.293亿元增加至3.093亿元；增资扩股的基准日为2005年12月31日；增资扩股的每股价格为世博兴云经审计的2005年12月31日的每股净资产；世博股份在本次增资资本金到位后，即可享受该部分股权所享有的股东权利，增资扩股后，世博兴云经利用募集资金加快"世博生态社区"的开发建设。
[经营风险]
昆明世博会是由中国政府主办、云南省政府承办的世界A1级园艺博览会，世博园内部分景观是由世博会参展各省及各国投资修建的。世博会后，上述各省及各国遗留的地上建筑物、构筑物及捐赠物品、纪念品等属公益性资产，由云南省园艺博览局接收和管理。为保证上述公益性资产能够得到妥善保护和维护，2000年12月29日和2003年8月10日，云南省园艺博览局分别与发行人签订了《指定管理合同》及《指定管理补充协议》，将上述世博会期间形成的公益性资产指定发行人管理维护，所需管理费用由公司承担，博览局不予补贴，公司亦不向博览局交纳费用，管理期限为20年，自2001年1月1日至2020年12月31日止。今后如博览局在管理期限、费用方面发生变化，会对发行人经营产生影响，存在指定管理公益性资产管理方式变更的风险。
附：发行人设立时，世博集团将世博园内经评估确认后的主要经营性资产和其持有的云南世博文化传播有限公司65%的股权投入发行人。
[委托投资]
2003年3月28日，发行人与世博集团签订《委托投资协议》，世博集团将自有资金1.3亿元委托发行人进行国债或其他证券投资，委托限期为2003年4月9日至2003年12月24日。协议规定上述投资获取的投资收益全部由世博集团享有，投资过程中发生的各项费用、亏损及风险全部由世博集团承担。发行人不承担上述资金的贷款利息，只按委托金额的1.5%收取手续费。发行人收取手续费计195万元。
旅游行业。
（欢迎交流与讨论，请发邮件：shenchunhui@263.net）