2006-08-11 五
——新大洲A（000571）：在一董事反对声音中通过反收购条款 反收购条款合法性探讨
新大洲控股股份有限公司2006年8月10日公告《第五届董事会第七次会议决议公告》，会议以8 票同意、1 票反对，无弃权票，审议通过了海南新元农业开发有限公司（以下简称“新元公司”）提交的《关于修改〈新大洲控股股份有限公司章程〉的议案》。
投反对票的符养光董事认为，新元公司提请新大洲董事会、股东大会的本议案未经过该公司董事会、股东大会决议；该议案牺牲5%以下的股东权利和利益，换取5%以上股东的权利和利益，因此，不同意本议案。为此董事会向新元公司了解情况，并取得了新元公司全体股东一致同意该提案并提请本公司董事会召集临时股东大会审议本议案的新元公司股东会决议。新元公司及本公司其他董事认为，随着股权分置改革的完成，本公司股票将进入全流通时代。在全流通条件下，公司股票的流动性得到前所未有的释放。它在使股东利益更趋一致的情况下，也对公司治理提出了新的要求，本次章程修改的内容为借鉴其他上市公司的做法，增加的限制性条款有利于保障公司的稳定和可持续发展，同意将该议案提交公司临时股东大会审议。本次章程拟修改的内容如下：
1、在第四章第一节第三十八条增加如下内容：
“任何股东持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有本公司的股份达到本公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内，向中国证监会和证券交易所作出书面报告，书面通知本公司，并予公告。在上述期限内，不得再行买卖本公司股票。
任何股东持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有本公司的股份达到本公司已发行股份的5%后，其所持本公司已发行股份比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2个工作日内，不得再行买卖本公司的股票。
任何持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有本公司股份达到本公司已发行股份10%的股东，应在达到10%后3 日内向公司披露其持有本公司股份的信息和后续的增持公司股份计划，并向董事会请求召开临时股东大会，由股东大会审议是否同意其增持公司股份计划。相关信息披露不及时、不完整或不真实，或未经股东大会审议批准的，不具有提名公司董事、监事候选人的权利。”
2、修改第四章第二节第四十三条，对提议召开临时股东大会的股东持股时间作出限制。如下：
“第四十三条 有下列情形之一的，公司在事实发生之日起2 个月以内召开临时股东大会：
（一）董事人数不足《公司法》规定人数或者本章程所定人数6 人时；
（二）公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3 时；
（三）连续90 日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时；
（四）董事会认为必要时；
（五）监事会提议召开时；
（六）法律、行政法规、部门规章或本章程规定的其他情形。”
3、修改第四章第六节第八十二条，董事、监事候选人的提名程序，如下：
“第八十二条 董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决。董事、监事提名的方式和程序为：
（一）董事提名的方式和程序：1、在章程规定的人数范围内，按照拟选任的人数，由连续18 个月以上单独或合并持有公司发行在外有表决权股份总数5%以上的股东按持股比例提出4 名非独立董事建议名单；由公司董事会、监事会、连续18 个月以上单独或者合并持有公司已发行股份1%以上的股东提出3 名独立董事候选人建议名单；由公司经营管理层提出1 名非独立董事建议名单。提交公司董事会提名委员会进行资格审查。2、董事会提名委员会审查通过后，形成审查报告和提案，提交公司董事会审议。3、由公司董事会确定董事候选人，以提案的方式提交股东大会选举。4、公司设一名职工董事，职工董事由公司工会提名，通过职工代表会议或其他形式民主程序选举产生，与股东大会选举产生的董事共同组成公司董事会。
（二）监事提名的方式和程序：1、在章程规定的人数范围内，按照拟选任的人数，由连续18 个月以上单独或合并持有公司发行在外有表决权股份总数的5%以上的股东提出拟由股东代表出任的监事建议名单，提交公司监事会审议。2、由公司监事会确定监事候选人，以提案的方式提交股东大会选举。3、由职工代表出任的监事通过公司职工代表大会选举产生。
由上届董事会提名的人选亦可作董事候选人；由上届监事会提名的监事人选亦可作监事候选人。”
4、在第五章第一节第九十七条增加一款内容：
“董事会每年更换和改选的董事人数最多为董事会总人数的1/3。”
5、在第十三章增加第二百零七条，原条文修改为第二百零八条，之后各条顺延。以对章程中股东连续持股时间作出明确规定。新增内容如下：
“本章程中股东连续持股时间的计算方法。该时限的计算起始日为自其持有的股份数量依法达到规定数量之日起计算，期间不得间断；如有间断，从间断后重新持有之日起计算。”
这些新设置的反收购条款，特别值得注意的包括：
其一，关于对提议召开临时股东大会的股东持股时间作出限制。将公司召开临时股东大会的触发条件之一由“单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时”改为“连续90 日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时”。这条明显违法无效。因为公司法第101条明确规定“单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时”就必须触发临时股东大会的召开，这一规定既是对股东权利的规定，也是为上市公司设置义务。公司章程的此款修订缩小了触发条件，实际是减轻了上市公司的义务，是对公司法强制性条款的违反，是无效的。
其二，关于董事的提名。有三点注得注意：
1、对有权提名非独立董事的股东设置了持股时间（连续18个月）和持股比例（5%）双重限制。提名独董的股东也设置了持股时间（连续18个月）限制（在持股比例上与证监会现行规定一致）。
2、股东提名董事和独董，需“提交公司董事会提名委员会进行资格审查”。
3、“由公司经营管理层提出1 名非独立董事建议名单”也是罕见的。
以上三点中，后两点是公司2006年4月修订的章程中已有的，第一点是本次新加的，4月份章程没有持股时间限制，对于非独立董事的提名股东要求的比例为3%。
对有权提名董事的股东资格进行超越法律规定的限制是否合法目前争议较大，值得商榷。毕竟根据公司法第103条的规定，单独或者合计持有3%以上股份的股东即有提案权，这是法律赋予的权利，不容随便剥夺。此外，决定董事也是公司法赋予股东的法定权利，这里将提名权赋予管理层似乎也不妥。
其三，修订后的章程第九十七条所增加的“董事会每年更换和改选的董事人数最多为董事会总人数的1/3”，是成熟资本市场常见的“分级分期董事制度”。
分级分期董事制度没有违反现行公司法规定，是合法的。
个人认为，就反收购条款，对于收购方来说，最最要害的是提案权的资格。根据公司法第101条、103条，持股10%的股东有权要求召开临时股东大会，持股3%的股东有权提出临时提案，均无持股时间限制。只有这两条没有问题，对于收购方来说会稍为轻松一些。因为即使章程其它条款再严苛、再不利，只要可以提案，就还可以通过修订章程的方式来解决问题（当然，得三分之二通过）。
如果象晨鸣股份那样限制提案权的资格，其在今年的章程修订中将原章程规定的“审议代表本公司发行在外有表决权股份总数的百分之五以上的股东的提案”修改为“审议代表本公司发行在外有表决权股份总数的百分之十以上且持股期限在365日以上的股东的提案”，这就要命了。收购方只能通过行政干预（提请中国证监会）和司法干预（向法院起诉章程条款违法无效）来解决问题了。
《公司法》第103条：单独或者合计持有3%以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。
《公司法》第101条：股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：（三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；……
《上市公司收购管理办法》第80条：上市公司章程中涉及公司控制权的条款违反法律、行政法规和本办法规定的，中国证监会责令改正。
（欢迎交流与讨论，请发邮件：shenchunhui@263.net）