2006-11-18 六
——关于上市公司收购中资金来源合法性的两个小问题：股东借款（企业之间拆借）与银行贷款（银行资金用于权益性投资）
[股东借款：关于企业之间拆借的合法性]
现有法规限制：
《贷款通则》（中国人民银行1996年发布）第六十一条：
各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借款或者变相借贷融资业务。
此外，1996年9月23日，最高人民法院在函复四川省高级人民法院《关于企业拆借合同期限届满后借款方不归还本金是否计算逾期利息及如何判决的请示》中指出：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。从当时来看，这里所指的“有关金融法规”只可能是《贷款通则》，因为没有其他任何金融法规对此问题有所规定。
分析：
《贷款通则》当时规定这一条的目的确实是为了禁止企业之间的拆借。企业之间借款的合法形式只能是通过银行或者信托公司进行委托贷款。但个人认为，目前仍然使用这一条来限制收购方（往往是专门为收购而设立的公司）从股东方借款作为收购资金来源并不妥，原因在于：
其一，该规定的出台与当时的经济发展阶段、金融市场形势有密切关系，与目前形势已经不相适应了。2004年中国人民银行、中国银行业监督管理委员会公布的新版《贷款通则（征求意见稿）》中已经删除了这一规定，反映了这一点。
其二，根据《中华人民共和国合同法》，只有“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同才无效（第五十二条），特别是“最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）”第四条明确规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。《贷款通则》的法律效力只是行政规章 ，不能直接根据其的规定认定合同无效。因此，最高人民法院1996年那个函复也应该失去效力。
其三，《贷款通则》作为行业主管部门规范金融机构贷款行为的规范性文件，对其它企业之间的经济行为进行规定，似乎有“超权”的感觉。
参考案例：中关村、凯诺科技（参昨天笔记2006-11-17）
另外，需要补充说明一点的是，自然人与企业之间的借贷行为是一直被允许的。最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]第3号）规定：“公民和非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表达真实即可认定有效”。
补记：2007年3月16日通过的《中华人民共和国企业所得税法》
第三十八条
企业在生产经营活动中发生的下列利息支出，准予扣除：
（一）非金融企业向金融企业借款的利息支出、金融企业的各项存款利息支出和同业拆借利息支出、企业经批准发行债券的利息支出；
（二）非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分。
[银行贷款：银行资金用于权益性投资]
现有法规限制：
《贷款通则》（中国人民银行1996年发布）第二十条：
对借款人的限制：
……
三、不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外。
对于该项规定，2004年中国人民银行、中国银行业监督管理委员会公布的新版《贷款通则（征求意见稿）》也有调整，其的规定是：
第二十三条 借款人使用贷款不得用于以下用途:
……
（二）违反国家有关规定从事股本权益性投资，违反国家规定以贷款作为注册资本金、注册验资或增资扩股；
尽管只是行文的前后顺序有所变化，但个人的感觉是含义完全不同。过去是不准，除非是国家有特别规定同意。现在是允许，除非是国家有特别规定限制。在我的印象中，还象还没有其它规范性文件对此有限制。
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