2007-03-23 五
——关于红筹公司回境内直接发行A股
今天，《上海证券报》刊登《业内权威专家再次表示：红筹公司回境内直接发行A股并无法律障碍》，其认为：
红筹公司，按照业内通行定义，为实际控制人或者主要经营资产在我国境内，但在境外注册成立的公司。目前，《证券法》并未禁止境外公司在我国境内的证券发行与交易，而《公司法》虽然本身并未规定适用于境外公司，但根据《证券法》的指引，《公司法》的部分条款适用于境外公司在我国境内的证券发行与交易。因此，红筹公司回境内直接发行A股并无法律障碍，其发行与交易行为除适用《证券法》外，还应适用《公司法》的部分条款。
依据《证券法》第二条规定，“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。”显然，《证券法》是从证券发行与交易的行为标准界定其适用范围，即以调整在我国境内的证券发行与交易行为为规范对象，旨在保护参与证券发行与交易活动中各方当事人的合法权益，并未限定发行人必须是境内主体，更没有相关的禁止性规定。
因此，只要在我国境内的证券发行与交易行为，均在《证券法》的规范范围内，境外公司在我国境内证券市场筹集资本，只要其证券发行与交易均在我国境内进行，当然适用《证券法》。尤其在《证券法》与红筹公司注册地法律规定不一的情况下，红筹公司在境内必须按照我国《证券法》的规定发行证券，同时其境内证券交易也必须依据《证券法》进行。
而根据我国《公司法》第二条的规定，“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”，其适用范围均只适用于依据我国《公司法》设立的中国境内公司，任何国外公司包括设立在境外的公司，均非根据我国《公司法》登记设立，因此《公司法》不对其进行规范。
《证券法》在其第二条中作了进一步的规定，即‘本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。’根据该条的规定，红筹公司在我国境内的证券发行与交易在适用《证券法》的情况下，根据该法第二条指引，《公司法》当然也适用于红筹公司。适用《公司法》和其他法律、行政法规的范围应该以“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易”这一前提下适用《公司法》，基于此将其严格限定在与证券发行与交易相关的条款应该是符合立法本意的，这种指引式的立法技术显然可以避免立法的重复与可能的冲突。所以说，《公司法》中凡是涉及与证券发行与交易有关的条款，主要包括第五章“股份有限公司的股份发行与转让”以及相关的法律责任条款，基于《证券法》的指引应当适用于红筹公司在境内的证券发行与交易，不论其发行主体是否为依据我国《公司法》设立的公司。除此以外，《公司法》其余条款不在《证券法》的指引范围内。
虽然红筹公司回境内直接发行A股并无法律障碍，但值得进一步思考的是，基于境外发行人在境内的筹资行为系针对我国境内投资者进行，其公司治理、投资者权益和债权人权利能否有效得到保护，关系到我国资本市场的核心价值、对外开放的必要性和证券市场的秩序。因此，对红筹公司在公司治理完善程度的要求、股东权利和债权人利益的保护程度，必须不低于我国境内公司的水平。 因此有必要进一步完善红筹公司回归的相关制度与政策。而实现该目标的路径主要包括，其一，根据《证券法》第十三条的立法授权，中国证监会通过制定红筹公司回归的特别发行条件，要求其按照我国《公司法》的标准修改公司章程，这是监管机构的行政强制方式；其二，根据《证券法》第五十条的授权，由证券交易所通过制定境外公司的特别上市规则，要求红筹公司遵守我国《公司法》的有关条款，按照《公司法》的标准修改公司章程，达到境内公司的水平，这是证券市场的自律（契约）约束方式。
就目前现阶段拟议中的红筹公司回归A股市场而言，只是我国资本市场对外开放筹资功能的初级阶段，随着我国资本市场的进一步国际化，非红筹境外公司在我国A股市场发行上市也将是历史发展的必然，同样不存在法律障碍。
今天其它大报也刊登了此篇文章，显然是监管当局的“造势”举动，体现了中国证监会对此问题的立场。即便按照其意见，红筹股上市没有法律障碍，但现实困难也是很多的，否则就不会出现当年的“联通模式”了。至少能想到的这些技术问题包括：
1、拟境内上市红筹公司不是“股份有限公司”。区分股份公司与有限公司是大陆法系公司法的作法，在英美法系国家并没有这样的区分。而红筹公司注册地所适用的均是英美法系的公司法。按照该专家的说法，准备是要这类公司修改章程，适应我国《公司法》对股份有限公司的要求。
2、拟境内上市红筹公司股票面值问题。虽然我国《公司法》并没有强制要求，但实际上目前所有上市公司股票面值（股票金额）均为1元。而境外公司面值可以是不同的，而且单位也不是人民币。
3、会计年度问题。我国《公司法》要求“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计”，《会计法》规定“会计年度自公历1月1日起至12月31日止”。因此我国公司的 会计年度均是相同的，但境外公司并无此要求，各公司会计年度并不相同，而且大多是跨年的。
（欢迎交流与讨论，请发邮件：shenchunhui@263.net或前往：讨论区—“春晖投行在线”贴吧）