2008-07-10 四
——新华都IPO：股本形成和股权转让过程中的资金来源 资金占用和担保 提货卡的法律分析
福建新华都购物广场股份有限公司今天[2008-07-10]公告《首次公开发行股票招股意向书》，披露：
[有限公司变更]
公司是以福建新华都购物广场有限公司截至2006 年12 月31 日经中审审计的净资产（母公司），扣除2006 年度利润分配4,404.40 万元后剩余净资产8,710.11 万元为基础，折股8,008 万股，依法整体变更设立的股份有限公司。
[非经常性损益（证券市场投资）占比高]
2006 年、2007 年公司非经常性损益占当期净利润的比重较高。近三年公司非经常性损益占净利润的比例情况如下：
单位：万元
2006 年及2007 年非经常性损益占当期净利润比重较高，主要是公司2006年购买的基金和少量股票2006 年末产生公允价值变动损益、2007 年出售产生投资收益所致。为了专注于主营业务的发展，公司已于2007 年上半年将相关交易性金融资产全部卖出，截至2007 年12 月31 日，公司未持有交易性金融资产。
“管理层讨论与分析”中进行“交易性金融资产分析”。
[历史沿革：股本形成和股权转让过程中的资金来源]
请详细披露：（1）新华都集团的历史沿革，新华都集团和发行人设立和历次增资股东的资金来源、股东背景、公司财务状况、资金用途和定价依据；（2）发行人历次股权转让时的财务状况和定价依据、股东背景、受让股东的资金来源及股权转让款的支付情况。请保荐人和律师对上述情况进行核查并说明资金来源是否合法及公司股东是否存在协议、信托或其他方式代持股份的情况。
[资金占用和担保]
报告期内，公司和关联方存在较大的资金占用和担保。（1）请详细披露报告期内与关联方之间占用资金的发生时间及金额、用途、履行的相关程序、还款时间及金额、还款资金来源、对发行人经营业绩的影响，请保荐人及律师进行核查并对资金占用的合法有效性发表意见。（2）请说明公司向关联方提供担保履行的决策程序是否符合公司法和公司章程的有关规定，并请保荐人和律师进行核查。公司存在较大额度的关联方资金占用，尤其是华福大酒店对公司的资金占用，请保荐人、律师和会计师对公司的内控和公司治理发表意见。
……
关联方资金往来的用途、履行的相关程序、还款时间及金额、还款资金来源等
(1)根据发行人与华福大酒店、新华都集团于2004 年9 月30 日签订的《借款合同》，为了解决华福大酒店资金周转问题，同时为了提高发行人的资金使用效率，发行人或其子公司在2004 年10 月1 日至2005 年12 月31 日间向华福大酒店提供累计金额不超过7,000 万元的借款；在借款期间，华福大酒店应当根据实际借款天数和实际借款数额，参照同期银行贷款利率向发行人或其子公司按月支付资金占用费，上述借款由新华都集团提供连带责任保证。该项借款已于2004年9 月30 日经发行人股东会决议通过，华福大酒店以上述借款用于房地产开发经营活动，并已于2007 年2 月8 日前以其房产销售的回笼资金向发行人偿还了上述借款。
(2)发行人对陈发树先生的欠款是因发行人受让陈发树先生所持有的漳州新华都和泉州新华都的股权而形成，该交易事项已于2004 年9 月30 日经发行人股东会决议通过，发行人于2005 年度以其自有资金向陈发树先生付清了上述股权转让款。
(3)发行人对陈志勇先生的欠款是因发行人之子公司漳州新华都向陈志勇先生购买房产而形成，该交易事项已于2005 年4 月25 日经发行人股东会决议通过，漳州新华都2007 年度以其自有资金向陈志勇先生付清了上述款项。
(4)发行人与其关联方之间的其他资金往来是因关联方之间临时资金周转调配而形成，该事项于2004 年9 月30 日经发行人股东会决议通过，在发行人于2007 年4 月9 日由有限责任公司整体变更为股份有限公司前，发行人已向关联方收回全部借款。
关联方资金占用对发行人经营业绩的影响
根据发行人与华福大酒店、新华都集团于2004 年9 月30 日签订的《借款合同》，华福大酒店按实际借款天数参考同期银行贷款利率向发行人及其子公司支付资金占用费。根据中审会计师事务所有限公司中审审字[2008]第80 8 7 号《审计报告》，2005 年度－2007 年度，发行人向华福大酒店收取的资金占用费分别为3,563,679.20 元、4,368,714.00 元和464,094.00 元。
根据发行人的说明，按照谨慎性原则，发行人将收取的资金占用费收入中超过按1 年期银行存款利率计算的金额扣除相应的所得税影响后的余额进入资本公积－关联交易差价，其余部分计入当期损益,相应增加公司利润总额。2005 年度－2007 年度，公司计入当期损益的资金占用费净额（即相应增加公司利润总额的金额）分别为1,060,577.10 元、1,361,346.37 元、157,782.78 元。
4、关于资金占用的合法有效性
发行人与关联方之间的资金占用行为不符合中国人民银行以及中国证监会的有关规定，发行人对此进行了整改，在发行人于2007 年4 月9 日由有限责任公司整体变更为股份有限公司前，发行人已向关联方收回全部借款。
2007 年6 月1 日，发行人之控股股东新华都集团出具《承诺函》，承诺其自身及其控股子公司将不以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用发行人及发行人之控股子公司的资金，且将严格遵守中国证监会关于上市公司法人治理的有关规定，避免与发行人发生除正常业务外的一切资金往来。
2008 年3 月7 日，发行人之控股股东新华都集团再次出具《承诺函》，承诺若发行人因在本次发行上市前与关联方之间发生的相互借款行为而被政府主管部门处罚，新华都集团愿意对发行人因受处罚所产生的经济损失予以全额补偿。
鉴于关联方之间资金占用的情况在现实中具有一定的普遍性，且发行人在整体变更为股份有限公司前已进行了整改，自股份有限公司设立后，发行人建立了严格的资金管理制度，不存在资金被关联方以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形；同时，发行人之控股股东已承诺对发行人若因前述资金占用行为受处罚所产生的经济损失进行全额补偿。据此，本所律师认为，前述资金占用情况对发行人本次发行上市不会产生重大不利影响。
(二)向关联方提供担保
1、向关联方提供担保的基本情况
(1)2006 年9 月5 日，发行人、新华都集团、陈发树先生和华福大酒店与恒生银行有限公司福州分行（贷款人）签订《借款合同》（编号：HASEFUZ060905），合同约定，贷款人向新华都集团提供5,000 万元的贷款，发行人、陈发树先生和华福大酒店共同为该笔贷款提供担保。根据贷款人与新华都集团、陈发树先生和华福大酒店于2007 年6 月25 日共同签署的《确认函》，上述借款合同的担保人已变更为陈发树先生和华福大酒店，发行人的担保责任已经解除。
(2)2006 年10 月12 日，发行人与兴业银行股份有限公司福州东街支行（授信人）签订《兴业银行最高额保证合同》（编号：兴银榕东授保字第112006603176－3 号），合同约定，发行人为授信人向新华都集团提供的总额为12,000 万元（以实际发放的贷款本金金额为准）的授信额度提供连带责任保证，授信期间自2006年10 月12 日起至2007 年8 月21 日止；保证期间为两年，从每笔债务履行期限届满起算。根据授信人于2007 年7 月3 日向发行人出具的《确认函》，授信人向新华都集团提供的贷款及相应利息均已还清，发行人的担保责任已自动解除。
2、向关联方提供担保履行的决策程序
经本所律师核查，上述两项担保事项均于2006 年9 月1 日经发行人股东会审议通过，新华都集团在该次股东会上回避表决。本所律师认为，发行人向关联方提供担保履行的决策程序符合《中华人民共和国公司法》和公司章程的有关规定，上述担保行为合法有效。
关于公司的内控
2007 年6 月11 日，发行人第一届董事会第二次会议审议通过了《关于实施公司内部控制制度的议案》，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国会计法》等有关法律、法规、规范性文件以及发行人章程的规定，发行人对公司经营过程中包括财务、采购、营运等具体管理制度进行了修改和完善，并相应制定了《福建新华都购物广场股份有限公司内部控制手册》。发行人的内部控制制度已经中审会计师事务所有限公司审核，中审会计师事务所有限公司出具了无保留结论的内部控制审核报告〔中审审字(2008)第8087-2 号《内部控制审核报告》〕。
经本所律师核查，自发行人整体变更为股份有限公司后，发行人及其关联方严格遵守发行人章程和内部控制制度的相关规定，未发生新的关联方占用资金的情形。
关于公司治理
2007 年6 月26 日，发行人2007 年第一次临时股东大会审议通过了《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《监事会议事规则》、《独立董事制度》、《关联交易决策制度》、《对外担保管理制度》、《对外投资管理制度》和《关于设立董事会专门委员会的议案》。根据发行人章程以及上述规章制度的有关规定，发行人建立了股东大会、董事会、监事会以及经营管理层等法人治理组织机构；发行人还建立了独立董事制度，发行人目前设独立董事三名，占发行人董事会成员的三分之一以上；同时，发行人董事会还设立了战略委员会、审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会。
为了适应本次发行上市的需要，根据本次发行方案以及中国证监会《关于印发<上市公司章程指引(2006 年修订)>的通知》（证监公司字[2006]38 号）的要求，2007 年7 月25 日，发行人2007 年第二次临时股东大会审议通过了章程修改草案。该章程修改草案按照《上市公司章程指引(2006 年修订)》进行修改，不存在与《上市公司章程指引(2006 年修订)》不一致的条款。
经本所律师核查，自股份有限公司设立以来，发行人建立了健全的法人治理组织机构，相关机构和人员能够依法履行职责，发行人历次股东大会、董事会和监事会会议的召开、决议内容及签署均合法、合规、真实、有效。
[请律师以实质重于形式的原则而不能仅依据税务部门的文件核查公司是否依法纳税并发表意见]
根据中审会计师事务所有限公司中审审字[2008]第8 0 8 7 号《审计报告》及中审审字[2008]第8087-3 号《申报会计报表会计期间合并主要税种纳税情况专项审核意见》，经本所律师核查发行人在报告期内的纳税申报表、缴税凭证、完税证明等相关材料以及发行人及其子公司的税务主管部门分别出具的证明，本所律师认为，发行人在最近三年内能够依法申报缴纳各项税款，不存在因违反税收方面的法律、法规而受到行政处罚且情节严重的情形。
[请发行人补充披露报告期发售提货卡的详细情况。请保荐人和发行人律师对上述行为是否符合国家有关规定进行核查，并对该事项对本次发行的影响发表意见]
……
(二)关于发行人发放提货卡的法律分析
1、1998 年12 月11 日，国务院纠正行业不正之风办公室曾发布通知，要求各地区、各部门以及各单位必须立即停止印制、发售、购买和使用各种代币购物券。2001 年1 月19 日，国务院纠正行业不正之风办公室、国家经济贸易委员会和中国人民银行又联合发布《关于严禁发放使用各种代币券(卡)的紧急通知》（国纠办发电[2001]2 号）（以下简称“《通知》”），该《通知》第一条规定：“各地区、各部门以及各单位要从讲政治、顾大局的高度，从贯彻落实江总书记关于‘三个代表’重要思想的高度，充分认识发放和使用代币购物券(卡)问题的严重性、危害性，坚决贯彻执行有关规定，立即停止印制、发售、购买和使用各种代币购物券(卡)。对已经发放使用的代币购物卡，限期在2001 年2 月28 日前由出售和购买单位妥善处理，过期一律作废；对于违规发放使用的代币购物券，一律废止；在规定期限后，仍违规发放使用者，一律追究有关责任人员和主管领导的责任。”
发行人向客户发放提货卡的行为不符合上述《通知》的要求。2008 年5 月7 日，发行人之控股股东新华都集团出具《承诺函》，承诺若发行人因发放提货卡的行为而被有关政府部门处罚，新华都集团愿意对发行人因受处罚所产生的经济损失予以全额补偿。
2、《中华人民共和国中国人民银行法》第二十条和《中华人民共和国人民币管理条例》第二十九条均规定：“任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通。”经本所律师核查，发行人向客户发放的提货卡，是针对特定对象发放的、在一定期限内、在特定门店提取货物的一种凭证，它没有使用人民币图案和人民币券面，也不能代替人民币在市场上流通。因此，发行人向客户发放提货卡的行为并未违反《中华人民共和国中国人民银行法》和《中华人民共和国人民币管理条例》的规定。
综上所述，发行人向客户发放提货卡的行为虽然不符合上述《通知》的要求，但由于该《通知》并不属于法律、行政法规的范畴，发行人向客户发放提货卡的行为并不违反我国有关法律、行政法规之规定，也未受到过行政处罚。同时，鉴于向客户发放提货卡目前在我国零售行业具有一定的普遍性，且发行人之控股股东新华都集团已作出上述承诺，因此，本所律师认为，该事项不构成本次发行上市的法律障碍，对本次发行上市不会产生重大不利影响。