——2011-02-11 五
——三江购物IPO：企业、股东向员工借款不构成非法集资 非法集资规范性文件汇集
三江购物俱乐部股份有限公司今天[2011-02-11]公告《首次公开发行股票招股意向书》等，披露：
[地方财政补贴可持续性风险 非经常性损益（主要为财政补贴）金额占比较大]
2007 年、2008 年、2009 年以及2010 年1-9 月，公司确认为营业外收入的财政补贴金额分别为2,576.81 万元、3,040.51 万元、4,381.71 万元和2,793.89万元，主要包括商贸流通业发展补助资金、经济发展突出贡献补贴、劳动力安置补贴、市场开拓补贴等，占同期利润总额的比例分别为22.58%、23.27%、26.27%和24.75%。由于上述财政补贴系当地财政部门依据国家或地方相关补贴政策逐年审批并予以拨付，若未来补贴政策发生变化或公司不再符合补贴政策规定条件，公司的财政补贴收入将面临可持续性风险。
公司作为浙江省最大的本土连锁超市，在商贸服务体系发展、劳动力安置、乡镇建设、菜篮子工程等方面做出突出贡献，是当地政府重点扶持企业之一，预计当地财政部门在未来仍将对公司给予相应支持。
[股东向员工借款及相关问题的解决 股东向借款员工转让股权]
1、黄跃林向员工借款
1996 年7 月，为完善企业经营机制，鼓励员工积极参与公司管理，三江投资颁布《关于公司干部和正式员工长期集资的规定》，主要内容包括：集资对象为三江投资总部以及各商场工作的主管以上干部和正式合同制员工；退资自由，本集资可以退资；当员工离开本公司时，其长期集资必须退资；优先入股。经核查，至1999 年1 月，集资员工根据以上规定共集资196 人，集资债务人均为三江贸易，集资净额为人民币1,428,160 元。1998 年底，根据国家有关政策，为清理三江贸易的集资问题，同时由于三江购物已承继三江贸易与超市经营有关的全部资产与业务，三江贸易将对集资员工的债务转移给其实际控制人黄跃林，由黄跃林接替三江贸易继续履行原《关于公司干部和正式员工长期集资的规定》的借款义务。1999 年1 月，黄跃林以个人名义以上述款项对三江有限进行增资。
自1999 年1 月至2008 年11 月，黄跃林与借款员工存在股东与员工借贷关系，黄跃林合计向全部借款员工支付借款利息3,675,041.41 元。
经核查，黄跃林与要求还款或离职的借款员工均办理了归还本金和利息的手续；离职的借款员工均与发行人办理了离职手续。黄跃林与要求还款或离职的借款员工之间的债权、债务关系已经解除。
就此黄跃林于2010 年8 月出具承诺：如因与退资或离职员工之间的借款行为发生任何争议，由本人依法承担相应法律责任。
截至2008 年11 月，与黄跃林个人仍维持借贷关系的发行人员工共计118人，借款发生净额为1,610,900 元。2009 年12 月23 日，上述借款员工在与黄跃林签订的《股份确认书》中对借款事项予以确认。
2、黄跃林向借款员工转让股权
2008 年，三江有限拟整体变更为股份有限公司并于未来完成首次公开发行。
为了恪守当年借款员工拥有优先认股权利的承诺，2008 年11 月，黄跃林将其对三江有限的部分出资额转让给仍与其维持借贷关系的上述118 名员工。由于《公司法》对有限责任公司股东法定人数的限制，黄跃林转让给员工的股权暂由黄跃林名义代持。
2009 年12 月23 日，发行人设立满一年后，黄跃林分别与上述118 名被代持员工签订《股份确认书》，并办理完毕工商变更登记手续（参见本招股意向书“第五节 发行人基本情况 / 三 发行人股本形成及其变化和重大资产重组情况 /（一）发行人的股本形成及变化情况”）。
（2008 年11 月，三江有限拟整体变更为股份有限公司并于未来完成首次公开发行。考虑到优秀员工的稳定性对于连锁超市的正常经营和长远发展具有重要作用，同时为了恪守当年借款员工拥有优先认股权利的承诺，黄跃林将其对三江有限的部分出资额转让给仍与其维持借贷关系的118 名员工，股权数为出借借款人借款净余额的10 倍，总股数为16,109,000 股。根据118 名员工出具的书面声明与承诺，借款给黄跃林的资金全部为其本人自有资金，不存在使用他人资金、接受他人委托、他人以本人名义、转让给他人等任何第三方权益。由于《公司法》对有限责任公司股东法定人数的限制，黄跃林转让给员工的股权暂由黄跃林名义代持，待发行人设立满一年后再转让给118 名员工。）
本次股份确认后118 名股东均真实持有相应股份，其股东结构及履历情况详见下表：
……
2010 年11 月，宁波大榭开发区管理委员会出具甬榭管（2010）23 号《关于要求确认三江购物俱乐部股份有限公司股东集资行为不属于非法集资及非法公开发行股票行为的请示》，认为“三江购物股东集资行为不属于非法集资和非法公开发行股票行为”。
2010 年11 月，宁波市人民政府出具甬政发（2010）100 号《关于同意宁波大榭开发区管理委员会对三江购物俱乐部股份有限公司股东集资行为等事宜确认的批复》，同意宁波大榭开发区管理委员会对三江购物股东集资行为有关事项的确认，认为“三江贸易的内部集资行为以及黄跃林与118 名员工的借贷行为，不属于非法集资及非法公开发行股票的行为”。
发行人律师认为：
（1）发行人股东黄跃林与员工之间形成借贷的债权债务关系真实、合法、有效。
（2）股东与员工借贷关系存续期间，黄跃林已经向全体借款员工相应支付了借款利息。黄跃林与退资或离职员工之间的债权债务关系已经解除，没有发生争议和纠纷。黄跃林不存在损害债权人利益的情形。
（3）黄跃林将股权转让给118 名员工之日起，借贷双方的债权债务关系已经解除。118 名员工均已出具承诺，其与黄跃林之间发生的借款行为不存在任何纠纷和争议。
（4）自2008 年11 月至2009 年12 月，黄跃林存在受委托持有发行人股份的情形，118 名员工与黄跃林签订的《授权委托书》意思表示明确，内容真实、合法、有效。118 名员工均已出具声明，委托持股不存在任何争议和纠纷。118名员工已经获得了2008 年度股东分红，并于2009 年12 月办理完毕发行人股东名册工商变更登记手续。黄跃林受委托持有发行人股份的行为，不存在损害被代持股东合法权益的情形。
（5）发行人股东向内部员工借款，属于股东和内部员工的民间借贷行为，不属于非法集资；且上述债权不可以在公开市场上自由流动，并非证券权益，《证券法（2005 修订》关于向特定对象发行证券累计超过二百人的规定是2006 年1月1 日证券法正式实施时才第一次出现的限制性规定，因此，发行人的股东与内部员工之间的民间借贷行为不构成公开发行。
综上，发行人律师认为，三江购物股东集资行为不属于非法集资及非法公开发行股票行为；发行人股东与员工之间的借贷问题、股东将股权转让给员工并代持股份的问题，对本次首发不构成障碍。
律师补充法律意见书：根据本所律师对司法审判机关政策的理解，未经社会公开宣传，在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般可以不作为非法集资。发行人前身三江有限设立时的股东向内部员工借款，用于正常生产经营，属于企业和内部员工的民间借贷行为，不属于非法集资。
1999 年1 月，三江有限的股东三江贸易为了根据国家有关规定清理员工集资问题，由黄跃林接受了全部员工集资款项向三江有限进行增资，并相应承继了三江贸易在原《关于公司干部和正式员工长期集资的规定》中的还款义务。自1999 年直至2008 年，黄跃林与三江有限的内部员工之间存在民间借贷关系，借贷双方意思表示真实,有效。黄跃林与三江有限的内部员工之间的上述行为不是非法集资。
综上，发行人不存在非法集资的法律事实。
（审核关注：黄跃林与员工之间形成借贷关系的原因、借款给股东的员工在公司的原/现任职情况、债权债务关系的真实有效性；股东黄跃林与退资或离职员工之间的债权债务关系是否已经完全解除，是否存在纠纷或者潜在纠纷的可能；股东黄跃林将股权转让给118 名员工是否表示借贷双方的债权债务关系已经解除，股权转让的价格、定价依据、价款支付情况；黄跃林受委托持有发行人股份的行为，是否存在损害被代持股东合法权益的情况；发行人是否存在非法集资或者非法公开发行的法律事实；发行人股东与员工之间的借贷问题、股东将股权转让给员工并代持股份的问题，是否对本次发行构成障碍）
附：非法集资相关规范汇集
1、《关于加强企业内部集资管理的通知》（中国人民银行1989年6月9日）：中国人民银行对企业内部集资实行统一管理，分级审批。每年控制额度由总行年初一次下达到人民银行各省、自治区、直辖市分行，各分行可根据具体情况，规定审批权限”，“企业进行内部集资，必须制订集资章程或办法，经企业的开户金融机构审查同意后，报人民银行审批。
2、最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（1999年1月26日
法释[1999]3号）：公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：
（一）企业以借贷名义向职工非法集资；
（二）企业以借贷名义非法向社会集资；
（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；
（四）其他违反法律、行政法规的行为。
3、《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（中国人民银行1999年1月27日 银发[1999]41 号）：非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。
4、《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》（国务院办公厅于2007 年7 月25 日颁发，国办发明电[2007]34 号 ）：非法集资的主要特征有，……以合法形式掩盖非法集资目的。为掩饰其非法目的，犯罪分子往往与受害者签订合同，伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的最终目的。
5、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（最高人民法院2010年12月13日
法释〔2010〕18号）：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。