上市公司并购交易备忘录范本及核心交易条款解读（一）
沈春晖
本文以上市公司收购资产时与交易对方签署的交易备忘录（意向性协议）范本为依据，讲解交易的核心条款。
本文所示内容既可以作为双方签署意向性协议（备忘录）的范本，也可以作为交易谈判时的主要谈判要点。
备注：1、备忘录（意向性协议）以楷体标注；
2、标*的条款为谈判时必须确定的核心条款。
A股份有限公司（以下简称“上市公司”）与B公司（以下简称“标的公司”）出于各自发展战略需要，拟进行产业整合和资本合作，经双方友好协商，就本次交易的核心事项进行商议，初步形成如下备忘录供双方进一步工作使用：
第一条 合作意向
基于双方各自提供的信息和数据，双方对上市公司及标的公司的业务能力充分认可，一致看好上市公司和标的公司合作后的发展前景，认为上市公司与标的公司的合作具有可行性。
第二条 合作前提
标的公司按照上市公司及上市公司所聘请的独立财务顾问、会计师、律师、评估师等中介机构提出的要求对其既有的财务、法律等事项进行规范，使标的公司符合中国证监会关于上市公司并购重组对标的资产的要求
第三条 交易标的*
本次上市公司以发行股份及支付现金的方式收购经上述规范后的标的公司【100%】的股权。
解读：上市公司收购标的公司不同股权数量的考虑主要包括：
其一，对上市公司业绩的影响。
收购股权比例不同，财务上有不同的处理方式。一般来说，收购比例越高，对上市公司的业绩贡献越大。
其二，对标的公司治理的影响。
在没有特殊安排和特殊规定的情况下，一般而言，收购超过50%的股权可以控制标的公司，收购超过2/3的股权可以实现对标的所有事项的绝对控制（根据《公司法》的规定，部分重要事项需要2／3股本多数决）。
其三，对决策程序、信息披露和审核等的影响。
目前上市公司进行第三方产业并购（非整体上市与非借壳），根据收购标的股权比例的不同，其可能出现三种情况：1）不构成重大资产重组；2）构成重大资产重组但全现金收购；3）涉及发行股份收购。前两种情况均不需证监会行政许可，但第一种仅需履行公司内部决策程序，第二种需按照重大资产重组的要求履行聘请独立财务顾问等中介机构、编制相关文件等程序。
是否构成重大资产重组则可能与收购标的公司等股权比例密切相关。
根据《重大资产重组管理办法》规定，上市公司购买资产达到下列标准之一的构成重大资产重组:1、购买的资产总额占上市公司最近一个会计年度 经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50%以上;2、购买的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司同期经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到50%以上;3、购买的资产净额占上市公司最近一个会计年 经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到50%以上,且超过5000万元人民币。
需要注意的是，计算上述比例时，应当遵守下列规定：1、购买的资产为股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额与该项投资所占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准，营业收入以被投资企业的营业收入与该项投资所占股权比例的乘积为准，资产净额以被投资企业的净资产额与该项投资所、占股权比例的乘积和成交金额二者中的较高者为准。
2、购买股权导致上市公司取得被投资企业控股权的，其资产总额以被投资企业的资产总额和成交金额二者中的较高者为准，营业收入以被投资企业的营业收入为准，净利润以被投资企业扣除非经常性损益前后的净利润的较高者为准，资产净额以被投资企业的净资产额和成交金额二者中的较高者为准；出售股权导致上市公司丧失被投资企业控股权的，其资产总额、营业收入以及资产净额分别以被投资企业的资产总额、营业收入以及净资产额为准。
其四，对标的公司股东后续激励的需要。
一般认为，如果标的股东（通常也是管理层）保留部分股权，有利于对其的后续激励。
有些方案也会约定对后续股权的处理方案。一般条款是如果标的达到盈利承诺要求，上市公司承诺以一定价格在约定时间收购后续股权。
其五，对支付方式的影响。
证监会关于《上市公司重大资产重组管理办法》第四十三条“经营性资产”的相关问答（2016年4月29日）规定：
“上市公司发行股份拟购买的资产为企业股权时，原则上在交易完成后应取得标的企业的控股权，如确有必要购买少数股权，应当同时符合以下条件：（一）少数股权与上市公司现有主营业务具有显著的协同效应，或者与本次拟购买的主要标的资产属于同行业或紧密相关的上下游行业，通过本次交易一并注入有助于增强上市公司独立性、提升上市公司整体质量。（二）少数股权最近一个会计年度对应的营业收入、资产总额、资产净额三项指标，均不得超过上市公司同期合并报表对应指标的20%。”
也就是说，当购买标的方少数股权时，需同时满足两个条件（具有协同效应＋比例不超标）才能使用发行股份方式收购，否则上市公司只能使用现金收购。
其六，进行商誉管理的需要。
在收购标的是轻资产企业的情况下，并购产生的商誉及其减值风险是一个巨大的威胁。在这种情况下，减少收购股比有助于减轻这一风险。
例如，首次收购标的企业51%的股权，既能控制标的企业并合并报表，同时产生的商誉又仅有收购全部股权时的一半。之后再行收购剩余少数股权时，由于构成同一控制下的合并，将不会再产生商誉。收购价格高于目标公司账面净资产的部分将冲减资本公积，仅影响合并报表净资产。
上市公司并购交易备忘录（意向性协议）共19个条款，后续将陆续呈现。