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上市公司并购交易备忘录范本及核心交易条款解读(五)

沈春晖

 

本文以上市公司收购第三方资产时与交易对方签署的交易备忘录(意向性协议)范本为依据,讲解交易的核心条款。
本文所示内容既可以作为双方签署意向性协议(备忘录)的范本,也可以作为交易谈判时的主要谈判要点。
备注:1、备忘录(意向性协议)以楷体标注;
2、标*的条款为谈判时必须确定的核心条款。

第七条 股份锁定*
本次标的公司控股股东及其他管理层股东取得的上市公司发行的股份自发行完成后36个月不通过任何渠道进行减持。
其他财务投资者所持股份按照如下约定分期解锁:股份锁定的时间根据本次发行股份时,标的公司股东除实际控制人及管理层股东之外的其他财务投资者股东按照所持标的公司股权时间是否满12个月确定,如该等时间不足12个月,则至少锁定36个月;如该等时间已满12个月,同时考虑到业绩承诺事项,则按照至少锁定12个月、分批解锁方式处理。即:自股份上市之日起12个月内不得转让,且标的公司当年完成业绩承诺,无需进行股份或现金补偿情形下,当上市公司在指定媒体披露201*年度、201*年度、201*年《专项审核报告》后可进行分批解锁,解锁比例合计应低于累积实现净利润除以承诺期承诺净利润总额。

解读:
《上市公司重大资产重组管理办法》第四十六条规定特定对象以资产认购而取得的上市公司股份,自股份发行结束之日起 12 个月内不得转让;属于下列情形之一的,36 个月内不得转让:(一)特定对象为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人;(二)特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权;(三)特定对象取得本次发行的股份时,对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12个月。
对于标的公司主要股东(主要指管理层股东或创始人股东)而言,尽管按法定要求仅需要锁定12个月,但在实际交易案例中,由于有业绩对赌的存在,大部分交易锁定期为36个月。因此,本条的规定是与业绩对赌条款相联系的。如果没有业绩对赌条款,也可以按照法定要求设置为12个月。
在有业绩对赌条款的情况下,对于标的公司主要股东也可以设置分期解锁条款,但条款设置时应当保证解禁速度慢于其利润实现速度。

第八条 业绩奖励
本次交易中业绩承诺期限为3年,如在并购完成后3年,标的公司每年的利润实现情况均高于业绩承诺的金额,则可以将累计超出金额的 *% 以现金方式作为奖励支付给标的公司的原股东及原股东认可的管理层,具体分配由标的公司的原股东决定。

解读:
业绩对赌条款(规定标的方未完成业绩承诺时的补偿业务)为常见条款,而本条不是常见必备条款,仅供参考。
为了充分激励标的对方,或者有时为了平衡交易估值的需要,可能出现类似“业绩奖励”或“估值调整”等条款,一般也被称为“双向对赌”。这种情况一般设置为在标的方超额完成业绩承诺指标或者在业绩承诺期结束后仍然能够完成业绩指标时。例如原承诺业绩是4000万,但实际实现了6000万,则超额部分(2000万)的部分比例作为资金奖励给原股东或管理层。
部分交易出于税负等的考虑,也可能采用“估值调整”方式,即在承诺期内约定一定的超额利润指标,标的方实际业绩达到后即上调交易估值,上调的估值由上市公司后续以现金方式支付给标的方股东。例如原承诺业绩是4000万元、5200万元、6760万元(年超速30%),但如果年增速达到了40%以上,即实现了4300、5600、7280万元,则总体估值可由6亿上调为6.4亿元。增加的估值在超额业绩承诺实际后一次性由上市公司以现金方式支付给标的方原股东。
“双向对赌”总体上在上市公司第三方并购交易中出现并不普遍,但在实践运用中与审核中无障碍,上市公司可根据实际情况选用。
中国证监会上市部2016年1月15日发布了《关于并购重组业绩奖励有关问题与解答》,其规定:
问:上市公司重大资产重组方案中,基于相关资产实际盈利数超过利润预测数而设置对标的资产交易对方、管理层或核心技术人员的奖励对价、超额业绩奖励等业绩奖励安排时,有哪些注意事项?
答:1.上述业绩奖励安排应基于标的资产实际盈利数大于预测数的超额部分,奖励总额不应超过其超额业绩部分的100%,且不超过其交易作价的20%。
2.上市公司应在重组报告书中充分披露设置业绩奖励的原因、依据及合理性,相关会计处理及对上市公司可能造成的影响。

第九条 标的公司滚存未分配利润安排
标的公司于(评估基准日/交割日)的滚存未分配利润全部由上市公司享有。

解读:
交易标的的滚存利润一般约定为新老股东共同享有。
滚存利润计算的基准日如果规定为标的的评估基准日,则标的公司在交割前不能再进行分配。
如果基准日规定为交割日,则标的公司在交割日前可以进行利润分配,但应保证分配后本次交易的PB倍数合理。