春晖投行在线/投资银行理论与实务

上市公司重组漫谈:从美年健康收购慈铭体检交易看我国上市公司并购重组中的反垄断要求

 

作者:沈春晖

 

(本文于2017年6月17日首发于“春晖投行在线”公众号) 

 

并购重组在交易方案设计和执行过程中有两个在我国常常被忽略、在境外实施却非常重要的两个事项:其一是税负问题,其二是反垄断审查。本文讨论其中的反垄断问题。

 

在成熟市场经济国家,反垄断审查如果不能通过可能导致交易失败;在上市公司反收购过程中,反垄断也会成为被收购方在抵御被收购的重要法律武器。

 

一、案例分析:美年健康(002044)收购慈铭体检忽视反垄断要求导致处罚

 

美年健康、慈铭体检和爱康国宾作为我国体检三巨头都积极拥抱资本市场。爱康国宾在美国实现IPO。慈铭体检选择在AIPO,却在已经获得发行批文的情况下没有能够实现发行,后来选择被美年健康收购。美年健康在先行收购慈铭体检少数股权、锁定交易的情况下实现在A股借壳上市。借壳上市成功后的美年健康首先要做的就是完成对慈铭体检全部股权的收购。

 

201631日,美年健康公布重组预案,拟以发行股份的方式,作价26.97亿元从其实际控制人控制的天亿资管及慈铭体检原股东手中收购慈铭体检剩余72.22%股权。收购完成后,美年健康将持有慈铭体检全部股权。

 

2016310日,爱康国宾发布声明称已正式向商务部提交书面实名举报。其举报美年健康收购慈铭体检违反反垄断法。爱康国宾法律顾问称,美年健康收购慈铭体检过程中,合并双方在已经触及反垄断法规定的经营者集中申报营业额(合计超过20亿元,且其中至少两个经营者上一个会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元)的情况下没有向商务部进行反垄断申报。从财务数据看,美年健康2014年、2015年营业收入分别为14.3亿元、21亿元,慈铭体检2014年、2015年营业收入分别为9.1亿元,10.15亿元,确实达到了需要进行经营者集中申报的营业数额。

 

针对爱康国宾的举报,美年健康在《针对爱康国宾新闻发布会的严正声明》中列举数据认为美年健康、慈铭体检、爱康国宾这三家在国内专业体检市场的合并占有率仅2.6%,“不存在所谓垄断的事实依据”。这一回应暴露了美年健康对于反垄断法理解上的不专业。其以占据市场份额较小作为不申报的抗辩理由是不成立的。根据相关法律规定,达到了标准就必须申报。至于是否会因为市场份额较小而不构成垄断是由商务部来判断的事,不构成不需要申报的理由。

 

果然,美年健康公告于2016726日收到商务部反垄断局出具的《涉嫌未依法申报经营者集中立案调查通知》,并分别于2016819日、201695日将有关材料报送至商务部反垄断局。

 

之后,美年健康继续公告于2016927日收到商务部反垄断局出具的《实施进一步调查通知》。其主要内容为:根据《反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》和《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》,商务部反垄断局将按法定程序实施进一步调查,要求公司于20161027日前按照《经营者集中申报办法》的规定提交相关文件、资料。

 

该调查对于美年健康正在证监会审核的收购慈铭体检交易造成了影响。美年健康20161022日公告:由于商务部关于反垄断的调查工作仍在正常审核过程中,按正常的流程还需要一定的审核时间,取得相关审核结果所需的时间将超过证监会反馈意见回复中规定的时间限制,决定向中国证监会申请暂时中止审查本次重组事项,待上述事项取得明确审核结果后将及时申请恢复本次行政许可文件的审查。

 

美年健康公告于2017428日收到商务部下发的《行政处罚告知书》。商务部认为:美年大健康收购慈铭体检27.78%股份、天亿资管收购慈铭体检68.4%股份、维途投资收购慈铭体检36.11%股份已经实施,但在实施之前未向商务部申报,违反了《反垄断法》第二十一条,构成未依法申报违法实施的经营者集中。商务部就美年大健康及其关联方收购慈铭体检股权对市场竞争的影响进行了评估。评估认为,该项经营者集中不会产生排除、限制竞争的影响。基于相关调查情况和评估结论,商务部拟根据《反垄断法》第四十八条、第四十九条和《暂行办法》第十三条规定,对美年大健康处以30万元人民币罚款的行政处罚。

 

商务部的决定包括两个方面:其一,这项购并交易并不会产生排除、限制竞争的影响,在相关行业市场不构成垄断,商务部不反对其实施;其二,交易在实施之前未向商务部申报,构成未依法申报违法实施的经营者集中,因此给予行政处罚。

 

美年健康201752日公告:鉴于商务部已下发《商务部行政处罚告知书》,且公司已出具了接受商务部行政处罚的函件,公司董事会审议通过了《关于向中国证监会申请恢复行政许可项目审查的议案》。

 

中国证监会相关规定明确将是否符合反垄断规定列为能否实施重组和需要予以披露的要件。本次美年健康购并慈铭体检的交易明显符合经营者集中的申报标准,却因为公司的疏忽而没有重视,导致对重组进程的耽误和遭受商务部的行政处罚,是一个值得吸取的教训。

 

二、上市公司并购重组需遵循的反垄断要求

  

《上市公司重大资产重组管理办法》(2014年)第11条明确规定,上市公司实施重大资产重组,应当就本次交易符合下列要求作出充分说明,并予以披露:(一)符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理、反垄断等法律和行政法规的规定……

   

中国证监会上市部于20108月以“常见问题答问”明确了上市公司并购重组过程中的反垄断要求,具体包括:

 

一、对行政许可申请人及相关专业机构的一般要求
在对上市公司收购、重大资产重组、吸收合并等事项的审核过程中,对行政许可申请人及相关专业机构提出以下要求:(一)行政许可申请人应当在申报材料中说明其经营者集中行为是否达到国务院规定的申报标准并提供有关依据;(二)对于达到申报标准的,行政许可申请人应当提供国务院反垄断执法机构作出的不实施进一步审查的决定或对经营者集中不予禁止的决定,否则不得实施相关并购重组行为;(三)行政许可申请人聘请的财务顾问应就相关经营者集中行为是否达到国务院规定的申报标准、是否符合有关法律规定等进行核查,并发表专业意见;(四)行政许可申请人聘请的法律顾问应就相关经营者集中行为是否符合《反垄断法》的有关规定、是否已经有权部门审查批准、是否存在法律障碍等问题发表明确意见;(五)上述行政许可申请人的有关说明、国务院反垄断执法机构作出的有关决定以及相关专业机构出具的专业意见,均应作为信息披露文件的组成部分予以公告。

 

二、涉及外资并购的特殊要求
《反垄断法》第三十一条规定,对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。根据上述规定,外国投资者对境内上市公司实施并购重组,涉及国家安全的,除应按照前述“一般要求”提供有关文件外,还应当提供国家安全审查的相关文件及行政决定,并由财务顾问、法律顾问发表专业意见。

 

证监会的规定明确了两个方面的内容:其一,对于一般的内资并购,要判断其是否达到经营者集中的相关申报标准。对于达到标准的,需提供国务院反垄断执法机构(即商务部)作出的不实施进一步审查的决定或对经营者集中不予禁止的决定。财务顾问与律师对此要明确发表意见

 

其二,对于外资并购,除进行经营者集中审查外,还要进行国家安全审查

 

三、中国上市公司并购过程中需要注意的反垄断事项主要是经营者集中审查

 

从成熟市场经济国家看,反垄断是并购交易必须考虑的最重要法律问题之一。从境内外法律实践看,一般认为反垄断法具有三大支柱:限制经营者集中、禁止限制竞争协议和禁止滥用市场支配地位

 

其中,与并购重组业务直接相关的主要是“限制经营者集中”。为了预防企业通过经营者集中产生或加强市场支配地位,维护市场竞争秩序,对一定规模以上的经营者集中交易进行反垄断审查,是市场经济国家反垄断法律制度的通行做法,目前已有超过90个国家建立了经营者集中的反垄断审查制度。

 

中国的《反垄断法》也将控制经营者集中作为保护竞争和防止垄断的重要措施,规定了经营者集中的事前申报制度

 

反垄断法》(2007年)第21条规定:经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中

 

27条:审查经营者集中,应当考虑下列因素:(一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;(二)相关市场的市场集中度;(三)经营者集中对市场进入、技术进步的影响;(四)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;(五)经营者集中对国民经济发展的影响;(六)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素

 

28条: 经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定

 

从以上法律规定看,中国实施的是经营者集中的事前申报制度。达到了经营者集中的申报标准,就必须进行申报。申报后,商务部会根据影响市场竞争各种因素,包括市场份额、市场集中度等进行审查。商务部如果作出“不实施进一步审查”或者对交易“不予禁止”的决定后,交易可继续进行。

 

也就是说,达到了标准就必须申报,是否被禁止的决定权在商务部。

 

四、我国经营者集中审查的具体要求

 

国务院关于经营者集中申报标准的规定》(2008年)第3条:经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院商务主管部门申报,未申报的不得实施集中:(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

 

4条:经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院商务主管部门应当依法进行调查

 

此外,商务部、央行、银监会、证监会、保监会还曾在2009年制订《金融业经营者集中申报营业额计算办法》,适用于金融机构经营者集中申报营业额的计算。

 

商务部2009年颁布了《经营者集中申报办法》。商务部反垄断局还在其官网公布了《经营者集中反垄断审查办事指南》,明确了经营者集中反垄断审查是一项行政许可,并规定了具体许可程序。

 

从以上规定看,构成经营者集中主动申报的标准主要是营业收入。具体来说,包括两个标准,构成之一就触发申报标准。

 

其一,全球标准,参与合并的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币

 

其二,国内标准,参与合并的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币

 

也就是说,标准就是营业额。媒体报道,2016年滴滴出行宣布收购优步中国后,发言人以尚未盈利和营业收入未达标为由回应是否需面对垄断审查。前者显然不构成理由,后者则需要看具体数据。需要注意的是,营业额一般应是指会计上的营业收入。这对不同商业模式的企业影响较大。滴滴出行与优步中国会计上的平台交易额肯定非常巨大,但并不能计入其会计上的收入,能构成其营业收入的应该仅包括佣金、广告费等。

 

四、我国上市公司并购重组过程中涉及的部分经营者集中案例

 

上市公司友谊股份2010年换股吸收合并百联股份时,明确公告:本次重大资产重组尚需满足多项条件方可完成,包括但不限于通过商务部关于本次交易涉及经营者集中的审查……

 

20101214日百联股份公告:已收到商务部反垄断局出具《不实施进一步审查通知》,决定对百联集团下属公司重组交易案不实施进一步审查

 

重庆百货(600729) 2009年换股收购新世纪百货时,也公告:根据收到的《经营者集中反垄断审查决定》,商务部对本次资产重组进行了反垄断审查,决定不予禁止,交易可继续进行。

 

我国最为著名的经营者集中审查未能通过、交易未能达成的案例则是2008年可口可乐收购香港上市公司汇源果汁(01886.HK)。

 

200893日,可口可乐宣布以24亿美元现金收购汇源果汁全部股份。

 

2009318日,商务部作出《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告 》认为:

 

1、集中完成后,可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场,对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果,进而损害饮料消费者的合法权益。

 

2、品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素,集中完成后,可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌,对果汁市场控制力将明显增强,加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应,集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。

 

3、集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间,抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力,给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响,不利于中国果汁行业的持续健康发展。

 

(作者沈春晖,红塔证券副总裁,中国首批注册的保荐代表人,春晖投行在线网站创办人)