2005-10-31 一
——细读新《公司法》（二）：第一章 总则
1、公司独立财产权的进一步明确
旧第三条：有限责任公司和股份有限公司是企业法人。有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。
旧第四条：……公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家。
新第3条：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。 公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。
从法理上讲，股东出资设立公司后，公司拥有与股东相独立的法人地位，股东的出资即为公司所有，与股东独立。股东仅对公司拥有股权（一般归类为社员权），无权直接支配公司拥有的资产。但受当时历史条件的局限，旧公司法对此问题“羞答答”，甚至规定“公司中的国有资产所有权属于国家”。本次修订解决了这个问题。
除了人格独立外，股东的有限责任是公司制度的另一个基石。新法将“以其出资额”改为“以其认缴的出资额”，将“以其所持股份”改为“以其认购的股份”，是因为新法将公司资本的实缴制改为了分期缴纳，后面在细读公司出资时会详细讨论。从条文顺序上讲，将“公司以其全部财产对公司的债务承担责任”顺序移至前面更为合理。需要注意的是，所谓有限责任是指股东对公司的债务承担有限责任，而公司对自身的债务那是无限责任，即条文所说的以全部财务承担责任。
2、股东权利与资本投入可以脱勾
旧第四条： 公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。……
新第4条 公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
股东基本权利的内容没有变化，但新法本条删去“按投入公司的资本额享有”，原因在于新法更多地赋予了公司自治的权利。例如新法第35条即规定有限责任公司全体股东可能约定不按照出资比例分取红利。后面会 专门对此进行讨论。
3、更新公司的经营原则
旧第十四条：公司从事经营活动，必须遵守法律，遵守职业道德，加强社会主义精神文明建设，接受政府和社会公众的监督。
新第5条：公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。
新法强调了诚实守信，并首次提出“承担社会责任”，与目前国际趋势一致。遵守职业道德的主体似乎应为个人，因此更新为社会公德、商业首先。此条看起来仅是价值宣示条款，但在某些情况，在法律没有明文规定的情况下，援引此条似可起到“奇兵”之效。
4、关于公司登记
旧第八条：设立有限责任公司、股份有限公司，必须符合本法规定的条件。符合本法规定的条件的，登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。
新第6条：设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。
公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。
新第7条：依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。
新法明确增加了公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项的规定，是一大进步。公司登记事项本来就应有公示以保障交易安全的作用。
5、关于公司简称
旧第九条：依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司字样。
新第8条：依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。
旧法仅允许在名号中标明“有限责任公司”或“股份有限公司”全称，但在实践中往往出现仅使用“有限公司”或“股份公司”的情况。国家工商总局在一份文件中也明确允许简称“有限公司”。此次修订是顺应民意之举。
6、新增公司的形态变更
旧第九十八条：有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件，并依照本法有关设立股份有限公司的程序办理。
旧第一百条 有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继。
新第9条：有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。
新法新增本条对公司形态变更（有限公司变更为股份公司、股份公司变更为有限公司）作出规定。旧法在股份公司设立一节规定了有限公司变更为股份公司，新法将其中两条移到了总则，并新增股份公司变更为有限公司的情况，形成了对公司形态变更事项的完整规定，从立法技术上讲更加合理。关于有限公司变更为股份公司的相关问题，后面还会进行详细讨论。
7、增加公司章程的约束对象
旧第十一条：设立公司必须依照本法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。
新第11条：设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
公司章程的约束对象由经理扩展到高级管理人员。关于高级管理人员在细读（一）已经提到。
8、法定代表人制度有所松动
旧第四十五条、第五十一条、第六十八条、第一百一十三条分别规定有限责任公司、不设董事会的有限责任公司、国有独资公司、股份有限公司的法定代表人为董事长、执行董事、董事长、董事长。
新第13条：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。
法定代表人是中国特色的法律制度。其源起于全民所有制企业的需要，而由1986年的《民法通则》所确认，而与国外，无论是英美法系还是大陆法系的公司法，均不一样。在旧法中，法定代表人制度有两个特点：其一是唯一性，公司仅能由一个人代表，其行为视同为公司的行为，其它人经过授权后的行为是代理行为；其二是法定性，只能由董事长作为公司的法定代表人。此时修订，仍然保留了法定代表人制度，但在法定性方面有所松动，允许公司章程规定经理为法定代表人。
9、关于公司对外投资，废除转投资比例限制
旧第十二条：公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。
新第15条：公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
废除转投资的对外投资比例限制是本次公司法修订的一大进步。在二审草案中，将对外投资的比例限制放宽到70%，三审稿直接予以取消，出人意料。旧法对公司对外投资的限制性规定束缚了公司的投资自由，不利于公司资本的优化配置，而且在实践中的效果更是令人怀疑。中国证监会在无奈之中曾通过发行审核备忘录的形式将该条解释为按合并会计报表数据计算。此次该限制直接取消，有大快人心之感。
此外，原法仅规定可以向有限公司、股份公司投资（但注意是“可以”，也没有完全堵死），此次直接规定可以向其他企业投资。但如果向投资人需承担连带责任的非法人企业（如合伙企业）投资，仍然受到限制。如果不是但书条款开了一个口子，在这个问题上新旧法差别不大。 目前施用的1997年版《合伙企业法》只允许自然人设立合伙企业，但该法正在修订之中，允许法人设立合伙企业的呼声很大。新法的但书条款体现了立法的前瞻性。
（补记：2006年修订版《合伙企业法》第二条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”；第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”。即明确允许法人成为合伙企业的合伙人，但限制部分主体，例如上市公司不能为普通合伙人，而只能成为有限合伙人。）
10、对公司对外投资和担保的规范
旧第六十条：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。
新第16条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
新法增加了公司向其他企业投资或者为他人提供担保的决策程序。尤其重要的是，规定了对股东和实际控制人担保的法定程序，同时也就准许了公司对股东提供担保的行为。过去，由于旧法第六十条含混的规定（到底是禁止在任何情况下公司向股东提供担保还是仅限制董事、经理在没有授权情况下向股东担保），使得公司能否向股东提供担保一直是争议很大的问题。最高法院曾经在《最高人民法院公报》中发表过一个判决（相当于准“判例”），援引此条认定一项银行贷款担保无效，引起银行界的极大“反弹”。此次，终于就此问题予以明确。当然，这条的修改并不影响中国证监会通过部门规章限制上市公司对其股东及实际控制人进行担保的行为。
就新法而言，尽管似乎是“开禁”了，但程序却十分严格。其一，严格限定了担保的批准机构只能是董事会或者股东会（股东大会）。其二，对于为股东或者实际控制人担保的，需要满足两个条件：由股东会（股东大会）作出决议且关联股东回避表决。其三，对于上市公司来说，还要满足122条的规定，即上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
另外，本条首次出现了“实际控制人”概念。根据新法附则第217条的解释：实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
11、关于职工权益保护、工会及职工民主参与
旧第十五条 公司必须保护职工的合法权益，加强劳动保护，实现安全生产。公司采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。
旧第十六条 公司职工依法组织工会，开展工会活动，维护职工的合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。
旧第五十五条
公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或者职工代表列席有关会议。（旧法第一百二十一条与之相同）
旧第五十六条 公司研究决定生产经营的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会和职工的意见和建议。（旧法第一百二十二条与之相同）
新第17条：公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。
新第18条：公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
新法这两条是对公司职工权益保护、工会活动、职工民主参与管理的规定。曾经有人对在公司法中规定职工权益保护提出质疑，认为应该是劳动法调整的范围。由于现代公司制度的一个发展方向就是从单纯的股东利益最大化到注重公司的社会责任和利益相关者（包括员工）的权益，规定此条也无可厚非。职工民主参与管理是德国公司法的特色，这次在旧法的基础上予以加强，并改变了旧法在立法技术上的缺陷。
12、关于公司中的党组织
旧第十七条：公司中中国共产党基层组织的活动，依照中国共产党章程办理。
新第19条：在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。
13、增设“揭开公司面纱”制度
新第20条：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
独立法人地位（公司独立于股东）和有限责任制度（公司仅以出资额为限对公司对外债务承担有限责任）是公司制度的两大基石，也是公司能够成为最普遍经济组织的原因。但也没有绝对的权利，当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益时，该股东即丧失依法享有的仅以其对公司的出资为限对公司承担有限责任的权利，而应对公司的全部债务承担连带责任，这就是英美法上首创的“揭开公司面纱”制度，在法理上学名为“公司法人格否认”。在另一方面，适用该制度也必须严格把握界限，不能因此动摇公司有限责任的基础。根据立法机关透露的信息，适用公司法人人格否认的具体情形，需要由最高人民法院按照严格掌握的原则，通过司法解释做出规定。
14、首次对禁止违规关联交易作出原则规定
新第21条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第21条首次出现了“控股股东”和“关联关系”两个名词。根据新法附则第217条的解释：控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。
第21条确立了规制违规关联交易的法律基础和原则，第125条还有相关程序性规定。
15、新增公司股东会（股东大会）决议、董事会决议无效及可撤销制度
第22条：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。
本条新增公司股东会（股东大会）决议、董事会决议无效及可撤销制度。其分两个层次：当以上决议内容违反法律、行政法规时，当然无效；当以上决议内容违反公司章程，或者股东会（股东大会）、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、公司章程时，股东可在规定时限内请求法院撤销。两种情况的区分有点象民法上的无效民事法律行为和可撤消的民事法律行为之区别。
16、关于外商投资企业的相关规定移至附则
旧法第十八条：外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。
新法第218条：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。
外商投资股份有限公司的法律地位是旧法颁布之后的1995年，在当时对外贸易经济合作部《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》中才得到确认的。目前外商投资企业的法律形式包括四种：中外合资经营企业（仅限有限责任公司）、中外合作经营企业、外商投资企业和外商投资股份有限公司，分别受《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》以及上述《暂行规定》规范。由于上述形式是历史形成的，并不科学，立法机关正在考虑让外商投资企业的法律形式与《公司法》、《合伙企业法》并轨，并另外重新制订统一的外商投资企业法来规定特殊问题。本条的修订体现了这一思路。