2005-11-16 三
——细读新《公司法》（十二）：第四章 股份有限公司的设立和组织机构 第五节 上市公司组织机构的特别规定
本节是新法新增的一节。旧法原有“上市公司”一节，但其条文除关于上市公司的定义一条经修订进入本节外，其它均修订后进入新《证券法》。而本节其它内容均为新增。
1. 修订上市公司的定义
旧第一百五十一条：本法所称上市公司是指所发行的股票经国务院或者国务院授权证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。
新第121条：本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。
新法本条删去“所发行的股票经国务院或者国务院授权证券管理部门批准”是由于新《证券法》已经将上市核准权授予证券交易所。
2. 新增上市公司重大交易决策机制的规定
新第122条：上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
新法规范的重大交易包括重大资产购买、出售和担保两类。就担保而言，新法总则中第16条已经有两道严格规定（请参见前面细读），这里对于上市公司再加第三道“防线”。在此之前，中国证监会已经通过《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56
号）进行了严格要求，包括“上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保”；“上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%”；“对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准”；“不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保”；“上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力”等。其中一部分比新法要求松，多数比新法要求严格。要求松的地方需要由证监会进行修订。
就重大资产购买、出售而言，中国证监会也通过《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》（证监公司字[2001]105号）进行了严格要求。证监会105号文包括购买、出售、资产置换三种情况，比新法更加严密一些。就触发点而言，105号文包括“总资产”、“净资产”、“资产在最近一个会计年度所产生的主营业务收入”三个指标，新法只有总资产一个指标，但比例上105号文是50%，而新法仅要求30%就触发。在决策机制上，105号文仅要求股东大会按通常程序决策，而新法是要求三分之二以上。新法更为严格的一点在于，其在连续计算问题上只看时间，即一年内，而105号文规定的是“上市公司在12个月内连续对同一或相关资产分次购买、出售、置换的，以其累计数计算购买、出售、置换的数额”。
3. 新增上市公司独立董事制度的规定
新第123条：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。
本条规定上市公司设立独立董事，在法律上确立了独立董事制度。
此条规定在新法修订过程中可以说是一波三折。其原因在前面细读监事制度时已经有所涉及。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发[2001]102号）颁布后，我国上市公司中开始强制实行独立董事制度。但实践中一直有争议。这次修改公司法，修订草案第一次审议稿曾规定上市公司设立独立董事，并进行了细化规定。但有观点认为法律不宜强制要求所有上市公司都必须设立两套监督机构，应该对草案规定的监事会、独立董事多层监督关系加以梳理，避免监督层次过多，职责不清，影响监督效果和公司决策、运行的效率。而且从国外规定看，有的国家实行独立董事制度（美国），有的国家实行监事会制度（德国），尚没有强制规定公司必须设两套监督机构的先例。据此，修订草案第二次审议稿的规定改为“上市公司可以设立独立董事，具体办法由国务院证券监督管理机构规定”，同时简化了相关规定。而在第三次审议（最终审议）中再次翻盘，将“可以设立独立董事”修改为“设立独立董事”，但不进行细化规定，具体办法由国务院规定。
新法实施后，证监会那个《指导意见》的层级不够了，需要由国务院另行出台具体办法。
4. 新增上市公司董秘制度的规定
新第124条：上市公司设立董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股权管理，办理信息披露事务等事宜。
董事会秘书在所有上市公司中均存在，而且属于高管人员之列，但细究起来又颇有意思。我国董秘制度的原型应该是英美法中的公司秘书制度。在这些国家，公司秘书除了董事会相关文件处理及联络、披露文件和信息等程序性事务，其最重要的功能在于证明鉴别公司行为，即以其签字完成对某一行为是否归属于公司的鉴别。大陆法系国家引入公司秘书制度有先例，但在我国却有一个问题。前面在细读时曾经讨论过关于中国特色的法定代表人制度。那里说到，公司不是人，其的意志通过自然人表示出来时分代理和代表两种情况。在英美公司法中，董事均是公司的代理人，董事行为并不必然归属于公司，公司秘书可以执行鉴别公司行为的功能。而在法定代表人制度下，法定代表人从事业务经营的行为即视为公司自身的行为，法定代表人签字的文件即生效，董秘不可能起到鉴别公司行为的作用。正是因为这种区别，在我国，董秘就只能从事事务性的功能，就出现了法定地位高（位列高级管理人员之中）但在实际运作中地位尴尬的局面。
对于制度性的冲突，新法也没有办法（尽管在前面细读中提到，新法中法定代表人的规定开始有所松动），就只能首先以法律的形式确立董秘制度；然后再授予其主要程序性法定职权，即主要行使三项职责：一是负责公司股东大会和董事会会议的筹备和文件保管；二是负责公司股权管理（包括股东资料管理等）；三是办理信息披露事务等事宜；第三是在附则中明确董秘属于高级管理人员。
5. 新增关联董事回避表决的规定
新第125条：上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。这是新法继总则第25条之后再次就关联交易问题做出的规定。新法附则已经对关联关系作出了定义，这里首先将与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的董事界定为关联关系董事，其不得行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。
其次，董事会会议必须由过半数的无关联关系董事方可举行，决议需无关联关系董事过半数通过。注意，这与通常的股份公司董事会决议方式不同，请看新法第122条：董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。
其三，当出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。
新法的上述规定与目前实践操作不一致。目前，上市公司董事会在表决关联交易事项时，既要求全体董事的半数以上才能通过决议，又要求关联董事回避。因此常出现无关联关系董事人数不足半数时而形不成董事会决议的情况。过去，面对这种情况，上市公司往往采取由关联董事发表声明后允许其参与表决的方式。而2004年新修订的《股票上市规则》规定：关联董事回避后董事会不足法定人数时，应当由全体董事（含关联董事）就将该等交易提交公司股东大会审议等程序性问题作出决议，由股东大会对该等交易作出相关决议。而新法的处理与之显然不同。它在关联董事回避后，就不再强制要求过全体董事的半数了，除非无关联董事人数少于三人。看来，《上市规则》也需要修订了。