2005-11-27 日
——细读新《公司法》（十四）：第五章 股份有限公司的股份发行和转让 第二节 股份转让
1. 修订关于股东股份转让场所的规定
旧第一百四十四条：股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行。
新第139条：股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。
有人评论本条增加除在证券交易所转让以外的“国务院规定的其他转让方式”，是为多层次资本市场的发展开创了法律空间。可以这样认为，但也不应对旧法“证券交易场所”做过于狭隘的理解，其并不等于深沪这两个证券交易所，因为这一条是规范股份有限公司的股权转让而不是上市公司的股权转让。从新《证券法》第39条（“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让”）的规定来看，其管的也只是“公开发行”的股票。
用“应当”取代 “必须”，在感觉上语气似乎是和缓了一些，而且更象是法律语言，而非“标语”。
2. 修改记名股票转让方式和股东名册变更登记的规定。
旧第一百四十五条：记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前三十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。
新第140条：记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。
本条的修订主要是与新法第103条的修订一致，该条缩短了股东大会通知时限（“召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东”）。但问题在于，旧法中年度股东大会和临时股东大会都是提前三十天通知，因此股东大会召开前三十日内不得进行股东名册变更登记；而新法区别了年度股东大会和临时股东大会的不同通知时限（一个二十日，一个十五日），但这条却也只有一个“前二十日”，不知道是立法另有深意还是考虑不周？
针对上市公司增加一个但书条款，修订了旧法的缺陷。因为实践中上市公司是一直挂牌交易的，在股权登记日之后并不停止交易，仍然在进行交易结算和股票过户。
3. 修改无记名股票转让的规定。
旧第一百四十六条：无记名股票的转让，由股东在依法设立的证券交易场所将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。
新第141条：无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。
无记名股票的转让更加自由和方便，但意义不大，因为在目前实践中，似乎是没有无记名股票的。
4. 修订特定股东股权转让限制的规定
旧第一百四十七条：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。
新第142条：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
本条的修订十分重大，其包括以下几个方面。
其一是将禁止发起人转让其所持股份的期间从三年减为一年，大大提高了发起人股份的流动性，能够起到鼓励创业的作用，有利于风险投资和创业投资行业的发展。
其二是新增对公开发行前的股份上市交易时间的限制。这是吸收了目前上市规则的规定并进一步严格。深沪交易所目前适用《股票上市规则》（2004年修订版）均规定：“发行人向本所提出其首次公开发行的股票上市申请时，大股东应当承诺：自发行人股票上市之日起十二个月内，不转让或者委托他人管理其持有的发行人股份，也不由发行人回购其持有的股份。本条所指股份不包括在此期间新增的股份”。新法将“承诺”变成法定要求，并且主体扩大到了所有公开发行前的股份。
其三是放松了对公司董事、监事、高级管理人员在职期间转让股份的限制，将绝对禁止转让修订为允许有条件转让（即在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五）；其所持本公司股份同样自公司股票上市交易之日起一年内不得转让；另外新增上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。同时允许公司章程通过做出其他限制性规定来提高要求。允许在职期间有条件转让股票的规定意义重大，其与后面即将讲到的允许公司将回购股份奖励给公司职工的规定（新143条）结合起来为我国上市公司实施美国式的标准管理层股票期权计划奠定了法律基础。
5. 删除国家授权投资的机构股份交易的规定
旧第一百四十八条：国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，也可以购买其他股东持有的股份。转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定。
此条删除。其应该属于国有资产管理法律调整的范畴，不宜在《公司法》规定。
6. 修订关于股份回购的规定
旧第一百四十九条：公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记，并公告。公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。
新第143条：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
新法本条是关于股份回购的规定，对旧法进行了重大修订。
国际上对于回购股份的立法类型大体可以分为两种，一种是实行授权资本制的英美法系国家，允许公司购买自己的股份，并且可以列入“库存股”而无须注销；另一种是实行法定资本制的大陆法系国家，原则上禁止公司购买自己的股份，但也有例外情况，例如台湾允许因为实施员工股权激励而回购股份。
新法的修订与其它大陆法系国家一致。在保留旧法原有的情形之外，新增两种情况。
其一是可以为了将股份奖励给本公司职工而回购股份，同时进行了限制性要求，即公司此种情况下回购股份不得超过公司已发行股份总额的百分之五，用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出，所收购的股份应当在一年内转让给职工。前面已经提到，本规定与新法142条放松管理层任职期间出售股票的限制结合起来，一个开拓“源头”，一个放宽“出口”，使得在我国实施美国式管理层股票期权成为可能。
其二是股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的，公司可以回购股份。这在法律上被称为“异议股东的股份收买请求权”。在通常情况下，股东大会只能决定公司的事，而不能处分股东的股权，股东对自己股权的处置只能由自己进行意思表示。但根据《公司法》，公司合并、分立是股东大会的职权，因此在这种情况下可能出现由于公司股东大会通过合并、分立议案而导致股东在不同意的情况下自己股权被处分的结果。例如，A公司决定吸收合并B公司，合并方式为B公司股票一股换A公司股票两股。仅管B公司股东甲不同意合并，但由于B公司股东大会以三分之二多数决通过了合并议案，其也只能无可奈何地接受自己股票违背自己意志而被处分（换成A公司股票）的结果。在这种情况下，甲就是异议股东。为了保护其权益，法律上设置了“异议股东的股份收买请求权”。过去，国内只有《到境外上市公司章程必备条款》有相关规定（“公司合并或者分立，应当由公司董事会提出方案，按公司章程规定购程序通过后，依法办理有关审批手续。反对公司合并、分立方案的股东，有权要求公司或者同意公司合并、分立方案的股东，以公平价格购买其股份”）。新法将之上升到了法定要求。但是，新法就此问题的规定仅此一条，尚需司法解释和规章进行细化。近日，中国石化（600028）在《关于本公司的两个下属公司宁波甬联与镇海炼化进行合并的提示性公告》就提到：“中国法律和法规就在实质上和程序上如何确定“公平价格”没有行政方面的指导，因此，就程序上所需的时间不能给与保证。”（镇海炼化是H股上市公司）。
新法本条新增一款专门规定公司因减资、“与持有本公司股份的其他公司合并”、“将股份奖励给本公司职工的原因收购本公司股份”的，应当经股东大会决议。按照我本来的理解，凡是回购股份均必然伴随减少注册资本和公司章程修改，则均应经股东大会决议。因此对于新法本款在四种情况中挑出三种专门进行规定的用意不是太明白。
另外，新法规定属于“与持有本公司股份的其他公司合并”、“股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的”的，应当在六个月内转让或者注销。而前种情况在旧法中是十天。
至于将“抵押”改为“质押”，是与《担保法》一致。根据《担保法》，在不动产上设置担保为抵押，在动产（例如珠宝）和权利（例如股权、商标权）上设置担保为质押。而旧法制订时，《担保法》尚未颁布，尚没有对质押和抵押做出区别。
7. 股票上市交易的原则性规定
旧第一百五十四条：经批准的上市公司的股份，依照有关法律、行政法规上市交易。
新第145条：上市公司的股票，依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。
原公司法有关公司股票上市交易的具体规定已调整至新《证券法》，本条作原则性规定，旨在保持与证券法的衔接。与旧法相比，本条新增“证券交易所交易规则”。
8. 修改关于上市公司信息披露的规定
旧第一百五十六条：上市公司必须按照法律、行政法规的规定，定期公开其财务状况和经营情况，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。
新第146条：上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况及重大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。
本条也是微调，增加“重大诉讼”为上市公司必须披露的事项。