2005-11-30 三
——细读新《公司法》（十五）：第六章 公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务
旧法没有专设一章来规定董事、监事、高管人员的资格和义务，相关条款规定在旧法“第二章有限责任公司的设立和组织机构”之“第二节组织机构”中，然后在股份公司相关章节规定与有限责任公司同样适用。
此外，旧法规范的对象是董事、监事和经理，新法从“经理”一律扩大到了“高级管理人员”。
1. 修订关于任职资格的禁止性规定
旧第五十七条：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任经理的，该选举、委派或者聘任无效。
新第147条：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。
本条规定了不得担任董事、监事、高管人员的五种情况，实际上是从消极角度对任职资格作出规定。为了便于记忆，过去有人将这五种情况戏谑为了“无官不贪钱”。“无”即指（一），无民事行为能力；“官”谐音“关”，即（四），责令关闭；“不”指第（三）种情况，经营不善；“贪”即指（二），因贪污等；“钱”即指（五），欠钱不还。新法仍然规定了这五种情况，看来上面这一帮助记忆的“歪招”还可以继续“传”下去。当然，新法对这五条的细节还是有调整的。例如“经营不善”这几个字去掉了，“不”字的联想就要困难些了。具体来说：
就第（二）种情况，新法去掉了“罪”字，估计是指只要因为这几种情况而被判处刑罚即构成限制，但并不一定严格依这几种罪名，这样可以适应《刑法》可能的修改。
就第（三）种情况，新法不再将“经营不善”作为前置条件，更为严格。
就第（四）种情况，新法增加了“责令关闭”这种情况。但个人感觉这并不严谨。因为《行政处罚法》中设置的行政处罚种类中除了“吊销执照”外，还有一种是“责令停产停业”，而不是“责令关闭”。
此外，还有一个比较重大的变化是在旧法“公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效”的基础上，新增“董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务”。这是强调高管人员任职期间需要持续满足任职资格的要求，与前款结合之后使任职资格的限定更加周密。
2. 删除国家公务员不得兼任的规定。
旧第五十八条：国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。
新法本条予以删除。新修订的《中华人民共和国公务员法》（2005年4月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）有两条相关的规定。
第五十三条 公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：……（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；……
第一百零二条 公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。公务员辞去公职或者退休后有违反前款规定行为的，由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正；逾期不改正的，由县级以上工商行政管理部门没收该人员从业期间的违法所得，责令接收单位将该人员予以清退，并根据情节轻重，对接收单位处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
3.新增董事、监事、高级管理人员的勤勉义务
旧第五十九条 董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
新第148条：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
根据公司法一般理论，董事、监事等对公司负有忠实义务和勤勉义务。忠实义务是指其必须忠诚地、为公司利益履行其职责的义务，强调的是经营者的品德。勤勉义务是指其必须谨慎、尽力履行其职责的义务，强调的是经营者的能力。在判断董事是否履行勤勉义务时，应以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类场合所应有的注意、知识和经验程度作为衡量标准，但若某一董事的知识经验和资格明显高于该标准，应以该董事是否诚实地贡献了自己实际拥有的全部能力作为衡量标准。
旧法本条及其之后的一些条文（旧第五十九至六十三条、一二三条、一二八条）规定了忠实义务，但没有明确提出这个概念，本次新法修订则第一次明确提出了“忠实义务”和“勤勉义务”的要求。
4. 修订关于董事、高级管理人员禁止行为的规定
旧第六十条：董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。
董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。
旧第六十一条：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。
旧第六十二条：董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。
新第149条：董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
本条是关于董事、高级管理人员禁止行为的规定，也是前条所说的忠实义务的具体化。但需注意，本条仅限制“董事、高级管理人员”，没有“监事”。
新法第（一）、（二）、（三）改自旧法第60条。明显的变化是“将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”不再一概禁止，变成有条件的允许，以便更好地保障公司利益。关于担保的问题前面细读已多次提到 。
第（四）、（五）项改自旧法第61条。其中第（五）项是关于禁业禁止的规定，与（三）类似，从绝对禁止变成了有条件允许，即需经“经股东会或者股东大会同意”，此外新增“利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”，更为完善和周密。
第（六）项“接受他人与公司交易的佣金归为己有”是新增，道理也很充分。
第（七）项改自旧法第62条，将原来明确的除外条件改为“擅自”，感觉并不一定合理。
第（八）项是一个兜底条款。
此外，利益归入权规定（即“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”）的适用范围扩大至（一）至（八）项所有行为。而在旧法中，仅限于竞业禁止行为行使利益归入权。
5. 接受股东质询义务及提供资料义务
新第151条：股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。
新增本条规定董事、监事、高管人员列席股东会议并接受股东质询义务及向监事会提供资料的义务，以切实保护中小股东的知情权，同时为监事履行监督职责提供便利。
6. 新设股东代表诉讼制度
新第150条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
新第152条：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
新第150条除了“高级管理人员”取代“经理”外没有变化。
新第152条是新增的关于股东“代表诉讼”的规定，也是本次《公司法》修订的重大变化及“亮点”之一。在一般情况下，法律主体只能为保护自己的利益而以自己的名义主张权利并提起诉讼。也就是说，当股东利益直接受到损害时，其可以自己的名义提起诉讼；而当公司利益受到损害时，只能由公司提起诉讼。尽管公司利益受损会间接损害到股东的利益，但在传统的法理之下，股东是不能直接因为公司的利益而主张权利提起诉讼的。而所谓"股东代表诉讼"即是为了解决这个问题，是专门赋予股东为了公司利益而提起损害赔偿诉讼的制度安排。具体地,是指公司的董事、监事和高管人员在执行职务时违法法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失,而公司又怠于行使起诉权时（因为公司是需要公司机关去提起诉讼，而自己人不会去起诉自己）,符合条件的股东可以以自己的名义向法院提起损害赔偿的诉讼。由于不是直接诉权，因此被称为代表诉讼、代位诉讼、派生诉讼等。事实上，国外公司法已普遍采用这样的规则。股东代表诉讼可以有力地保护股东的利益，但同时也可能面临有人“滥诉”或者借此恶意伤害公司的情况，因此也同时需要做一些限制性规定，例如原告资格、前置程序等。
具体来说，本条确立的股东代表诉讼包括以下要素：
其一，原告资格。即：有限公司的任何一名股东、股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以代表公司提起诉讼。之所以对股份公司的原告资格增加限制性规定，是因为股份公司的股东由于取得股份和出售股份比较容易,为防止滥诉,新法在持股时间和持股比例两个方面给予限制性规定。美国某些州的公司法还规定了"股东同时原则",即必须侵权行为发生时和起诉时都是股东。
其二，被告范围。包括两类：其一是新法第152条规定的董事、监事和高管；其二是第152条第三款所规定的"他人",即任何人（例如大股东、实际控制人）侵犯了公司合法权益,给公司造成损失的,符合条件的股东也可以提起股东代表诉讼。
其三，责任事由。即有本法第一百五十条规定的情形的。
其四，前置程序。即股东在一般情况下不能直接向法院起诉,而应先征求公司的意思,即以书面形式请求监事会/监事（起诉董事、高管人员时)或董事会/执行董事（起诉监事时)作为公司代表起诉董事、监事、高管或他人。当（1）股东的书面请求遭到明确拒绝,或者（2）自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者（3）情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,该股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
在法理上，若原告股东胜诉,胜诉利益归于公司，而非原告股东；若原告股东败诉,不仅原告股东负担诉讼费用,而且诉讼结果对其他相同处境的股东有拘束力，其他未起诉的股东不得就同一事由再度起诉。而新法对此并没有细化规定，看来还需要相应司法解释相配合。
7. 新增股东直接诉权的规定
新第153条：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。
本条为新增条款，是对股东直接诉权的规定，与新第152条代表诉讼的规定共同构成了完善的股东诉讼机制。