股份公司的发起人
——企业改制上市操作要点系列讨论之二
沈春晖
《公司法》规定：“设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但应当采取募集设立方式”。由于目前已经不存在募集设立方式，《公司法》对股份公司发起人的要求实际只有两条：其一，人数在5人以上。目前境内上市公司中，宝钢股份、北大荒是由一个发起人独家发起的。原因在于这些公司是根据《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》而设立的。该文件规定：“国有企业或者国有资产占主导地位的企业按照国家有关规定改建为向境外投资人募集股份并在境外上市的股份有限公司，以发起方式设立的，发起人可以少于5人；该股份有限公司一经成立，即可以发行新股。”后由于市场原因，这些公司放弃了海外上市计划，并经特批在境内上市。其二，有过半数的发起人在中国境内有住所。对于企业来说，“以它的主要办事机构所在地为住所”。
近年来，随着市场经济体制的完善，发起人的主体呈现多样化的趋势，而一些相关法律法规对发起人的主体资格做出了一些要求。
（一）有限责任公司和股份有限公司
有限责任公司和股份有限公司可以担任发起人，但需要注意《公司法》对公司对外投资总额不得超过净资产50%的限制性规定。
（二）其它具备法人资格或不具备法人资格的企业
中国实行的是企业设立的法定主义，具体内容包括类型法定、条件法定、程序法定。因此，只要是法律或者行政法规所设定的企业形式，无论其是否具备法人资格，均可以成为发起人。具体来说，包括以下企业：全民所有制企业、城镇集体所有制企业、乡村集体所有制企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、合伙企业、个人独资企业。此外还有一种特殊形式的企业——股份合作制企业。国家目前并没有正式法律文件承认该种企业形式的法律地位，仅原体改委颁布过《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》以及一些地方性规定。值得关注的是，中小企业板块第一股“新和成”的主发起人——新昌县合成化工厂是根据浙江省的地方性规定而成立的股份合作制企业，目前股东为130名职工。
此外，根据《非公司企业法人对外投资比例问题的答复》，非公司企业法人对外投资比例同样累计不得超过其净资产的50%。
（三）机关法人、社会团体法人、事业单位法人
根据《公司登记管理若干问题的规定》：“机关法人、社会团体法人、事业单位法人作为公司的股东或者发起人时，应当按照国家的有关规定执行。企业化经营的事业单位，应当先办理企业法人登记，再以企业法人名义投资入股”。
根据现有规定，除国家授权投资的部门外，各级政府部门和党政机关不能经商办企业，不能担任发起人。一般认为，只要不违反国家的禁止性规定，事业法人和社团法人是可以作为股份公司发起人的。企业化经营的事业单位，应当先办理企业法人登记，再以企业法人名义投资入股。证监会发行部第10号备忘录还对审核事业单位作为主发起人的股份公司经营业绩连续计算问题做出了规定（据悉，证监会近期可能会根据116号文对该备忘录进行修订）。
此外，具有法人资格的农村集体经济组织、根据《村民委员会组织法》成立的村民委员会也可以作为股份公司发起人。“三房巷”的实际控制人江阴市周庄镇三房巷村村民委员会持有该公司的控股股东95％的股权，持有第二大股东100％的权益，实际在发行前间接持有股份公司93.59％的股权。
（四）外国企业或自然人
外国企业或自然人担任发起人时，如果合计持股超过25%，需按照《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》设立为外商投资股份有限公司。
（五）外商投资企业
从法律地位上讲，外商投资企业属中国法人，其所发起设立的股份公司不是外商投资股份有限公司，适用一般股份公司发行上市的有关规定。
根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》的规定，外商投资企业符合下列条件的，可成为发起人：注册资本已缴清，开始盈利；依法经营、无违法经营记录；境内累计投资不得超过其净资产的50%。《关于外商投资企业成为公司股东或发起人登记管理的若干规定》同时要求：认缴出资额已经缴足、已经完成原审批项目、已经开始交纳企业所得税。
外商投资企业作为股份公司股东或发起人时，属于国家鼓励外商直接投资的行业，外商投资企业股本比例不受限制；属于国家限制外商直接投资的行业，公司注册资本中所有外商投资企业所占股本比例，不得超过注册资本的25%；外商投资企业不得作为国家禁止外商投资行业的公司的股东或发起人。
（六）工会和职工持股会
中国证监会法律部在《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》中明确工会和职工持股会不能作为发起人。
对于已经由工会或者职工持股会持股的公司，应对此进行规范。这里一个需要探讨的问题是如果股份公司成立不足三年，能否转让工会或者职工持股会持股以满足发行上市条件。在实践中一般认为《公司法》第147条中所规定的不能在三年内转让股权的“发起人”是指合法主体。对于不符合规定的，理应进行改正。因此出于“规范”目的而进行的股权转让并不违反《公司法》。
（七）自然人
有完全民事行为能力的自然人可以作为股份公司的发起人，但是应当注意下列问题。
其一，如果自然人的人数不多，建议由自然人直接持股，但自然人的股份必须通过合法形式取得。
其二，虽然《公司法》对于股份有限公司发起人的人数无上限规定，但人数过多存在被视为变相公募的可能。在实践中，如果需要持股的高管人员或者核心技术人员较多，或者是试图实现职工持股，一般是设立专门的有限责任公司持有拟上市公司的股权，但须在符合法律规定的条件下对公司内部的持股作出安排。由于受有限责任公司股东不能超过50人的限制，实务界为解决该问题进行了探讨。一般认为，在《信托法》颁布后，由自然人作为委托人，与信托投资公司（作为受托人）签订信托合同，由信托投资公司持股而自然人作为受益人的方式是合法可行的。从目前公开资料看，由机构或者自然人通过信托方式委托信托投资公司收购上市公司已经有先例，但尚无IPO的先例（TCL的方式具有一定的特殊性，在此不予讨论）。一个可以借鉴的案例是“长电科技”。该公司第一大股东“新潮科技”是由14名自然人设立的有限责任公司，实际这14名自然人受大量职工委托而持股。《信托法》生效后，这14名股东与委托人签订了《信托投资协议》来重新规范原委托投资行为。双方在《信托投资协议》中约定委托人将原委托14名自然人投入新潮科技的出资转为信托财产。但2002年4月，双方同意解除信托投资协议。这部分信托财产最终转让给了29名自然人，新潮科技的股东增加到43人，不再存在信托持股的情形。（据《长电科技招股说明书附录》，载上交所网站）有观点认为，该公司使用信托方式未能成功的原因之一在于此例中的受托人是自然人。《关于中华人民共和国信托法公布执行后有关问题的通知》（国办发[2001]101号 ）规定：未经批准，“任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动，任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动”。
其三，如果是公司高管或者核心技术人员以大量现金出资设立或者以现金受让股份，需关注资金来源的合法性（是否来源于股份公司或者大股东）；如果这些自然人股东为筹资而存在高额负债，则需关注是否会影响公司股权结构的稳定。
其四，外商投资股份有限公司的发起人不能是自然人。根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。但是，原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。也就是说，如果一个纯内资公司的股东是自然人，且该自然人持股在一年以上，那么这个公司被收购成为外商投资企业后，该自然人的股东身份可以保留。
（八）其他不能作为股份公司发起人的情况
一般认为，会计师、律师事务所和资产评估机构不能成为股份公司发起人。受相关金融法规的限制，商业银行、保险公司、证券公司也不能作为新设股份公司的发起人。“贵研珀业”在发起设立时国信证券出资持有40万股，后根据《证券公司管理办法》及证监会反馈函的要求，在发行前进行了股权转让。（据《贵研珀业招股说明书附录》，载上交所网站）。
（本文载于《证券时报》2004年7月20日）