上市公司并购重组需遵循的反垄断要求
沈春晖
[美年健康收购慈铭体检因未依法申报经营者集中被立案]
美年健康（002044）2016年7月28日公告收到商务部反垄断局《涉嫌未依法申报经营者集中立案调查通知》。该通知显示：美年健康收购慈铭体检的交易涉嫌构成未依法申报经营者集中，需根据《反垄断法》和《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》提交上述行为是否属于经营者集中、是否达到申报标准、是否已实施且未申报等有关的文件、资料。对此，美年健康在公告中表示，将按照《立案调查通知》的要求，主动积极配合，在规定的期限内及时将有关材料报送商务部反垄断局。
[上市公司重组需遵循的反垄断要求]《上市公司重大资产重组管理办法》（2014年）第11条明确规定，上市公司实施重大资产重组，应当就本次交易符合下列要求作出充分说明，并予以披露：（一）符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理、反垄断等法律和行政法规的规定……
中国证监会上市部于2010年8月通过“常见问题答问”明确了“上市公司并购重组过程中，有哪些反垄断的要求？”
其要求：
一、对行政许可申请人及相关专业机构的一般要求
在对上市公司收购、重大资产重组、吸收合并等事项的审核过程中，对行政许可申请人及相关专业机构提出以下要求：（一）行政许可申请人应当在申报材料中说明其经营者集中行为是否达到国务院规定的申报标准并提供有关依据；（二）对于达到申报标准的，行政许可申请人应当提供国务院反垄断执法机构作出的不实施进一步审查的决定或对经营者集中不予禁止的决定，否则不得实施相关并购重组行为；（三）行政许可申请人聘请的财务顾问应就相关经营者集中行为是否达到国务院规定的申报标准、是否符合有关法律规定等进行核查，并发表专业意见；（四）行政许可申请人聘请的法律顾问应就相关经营者集中行为是否符合《反垄断法》的有关规定、是否已经有权部门审查批准、是否存在法律障碍等问题发表明确意见；（五）上述行政许可申请人的有关说明、国务院反垄断执法机构作出的有关决定以及相关专业机构出具的专业意见，均应作为信息披露文件的组成部分予以公告。
二、涉及外资并购的特殊要求
《反垄断法》第三十一条规定，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。根据上述规定，外国投资者对境内上市公司实施并购重组，涉及国家安全的，除应按照前述“一般要求”提供有关文件外，还应当提供国家安全审查的相关文件及行政决定，并由财务顾问、法律顾问发表专业意见。
证监会的规定明确了两个方面的内容：其一，对于一般的内资并购，要判断其是否达到经营者集中的相关申报标准。对于达到标准的，需提供国务院反垄断执法机构（即商务部）作出的不实施进一步审查的决定或对经营者集中不予禁止的决定。财务顾问与律师对此要明确发表意见。
其二，对于外资并购，除进行经营者集中审查外，还要进行国家安全审查。
[中国公司并购遭遇的反垄断事项主要是面临经营者集中审查]
从成熟市场经济国家看，反垄断是并购交易必须考虑的最重要法律问题之一。
从境内外法律实践看，一般认为反垄断法具有三大支柱：限制经营者集中、禁止限制竞争协议和禁止滥用市场支配地位。
其中，与并购重组业务直接相关的主要是“限制经营者集中”。为了预防企业通过经营者集中产生或加强市场支配地位，维护市场竞争秩序，对一定规模以上的经营者集中交易进行反垄断审查，是市场经济国家反垄断法律制度的通行做法，目前已有超过90个国家建立了经营者集中的反垄断审查制度。
中国的《反垄断法》也将控制经营者集中作为保护竞争和防止垄断的重要措施，规定了经营者集中的事前申报制度。
《反垄断法》（2007年）第21条规定：经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。
第27条：审查经营者集中，应当考虑下列因素：（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
第28条： 经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。
从以上法律规定看，中国实施的是经营者集中的事前申报制度。达到了经营者集中的申报标准，就必须进行申报。申报后，商务部会根据影响市场竞争各种因素，包括市场份额、市场集中度等进行审查。商务部如果作出“不实施进一步审查”或者对交易“不予禁止”的决定后，交易可继续进行。
也就是说，达到了标准就必须申报，是否被禁止的决定权在商务部。今年3月10日美年健康在《针对爱康国宾新闻发布会的严正声明》中曾列举数据认为美年健康、慈铭体检、爱康国宾这三家在国内专业体检市场的合并占有率仅2.6%， “不存在所谓垄断的事实依据”。以占据市场份额较小作为不申报的抗辩理由是不成立的。达到了标准，就必须申报；是否会因为市场份额较小而不构成垄断是商务部来判断的事，不构成不申报的理由。
[经营者集中审查的具体要求]
《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（2008年）第3条：经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。
第4条：经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。
此外，商务部、央行、银监会、证监会、保监会还曾在2009年制订《金融业经营者集中申报营业额计算办法》，适用于金融机构经营者集中申报营业额的计算。
商务部2009年颁布了《经营者集中申报办法》。商务部反垄断局还在其官网公布了《经营者集中反垄断审查办事指南》，明确了经营者集中反垄断审查是一项行政许可，并规定了具体许可程序。
从以上规定看，构成经营者集中主动申报的标准主要是营业收入，包括两者情况：
其一，全球标准，参与合并的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
其二，国内标准，参与合并的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
也就是说，标准就是营业额。近日滴滴出行宣布收购优步中国后，发言人以尚未盈利和营业收入未达标为由回应是否需面对垄断审查。前者显然不构成理由，后者则需要看具体数据。需要注意的是，营业额一般应是指会计上的营业收入。这对不同商业模式的企业影响较大。滴滴出行与优步中国会计上的平台交易额肯定非常巨大，但并不能计入其会计上的收入。能构成其营业收入的仅包括佣金、广告费等。
[中国上市公司并购历史上的经营者集中案例]
上市公司友谊股份2010年换股吸收合并百联股份时，明确公告：本次重大资产重组尚需满足多项条件方可完成,包括但不限于通过商务部关于本次交易涉及经营者集中的审查…… 2010年12月14日百联股份公告：已收到商务部反垄断局出具《不实施进一步审查通知》,决定对百联集团下属公司重组交易案不实施进一步审查。
重庆百货(600729) 2009年换股收购新世纪百货时，也公告：根据收到的《经营者集中反垄断审查决定》，商务部对本次资产重组进行了反垄断审查，决定不予禁止，交易可继续进行。
最为著名的经营者集中审查未能通过、交易未能达成的案例则是2008年可口可乐收购香港上市公司汇源果汁（01886.HK）。
2008年9月3日，可口可乐宣布以24亿美元现金收购汇源果汁全部股份。2009年3月18日，商务部作出《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》：审查工作结束后，商务部依法对此项集中进行了全面评估，确认集中将产生如下不利影响：
1、集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。
2、品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。
3、集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。
2016年8月2日