《民法总则》对公司证券法及投行业务的影响（二）
沈春晖
注：本文系内部培训讲座的书面整理稿。
五、习惯首次成为民法的法律渊源
《民法通则》第十条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
《民法通则》第六条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
这条规定与《民法通则》将国家政策作为法源是明显不同的。
《民法总则》第十一条：其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。
《民法总则》第十二条：中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。
由《民法总则》这三条来看，处理民事纠纷时，各法源的适用顺序依次为：“其他法律对民事关系的特别规定”、“法律”、不违背公序良俗的“习惯”。
这里的“公序良俗”，是法律明文规定之外的公共秩序和善良风俗。
“习惯”的定义尚有待后续的立法或司法解释加以明确，不过，民事活动中的“习惯”在多数情况下可以理解为“交易习惯”。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第七条：
下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
将来从事投行业务时，在实在没有法律依据的情况下，将之描述为行业惯例和交易习惯，并援引习惯作为法源可能成为解释和定性部分问题时的一个思路与办法。
六、首次明确非法人组织的法律地位
《民法总则》第二条：民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。
《民法通则》第二条：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
与《民法通则》仅规定两类主体不同，《民法总则》规定三类民事主体，其之间的人身与财务两种关系，分别两两组合组合可得出共12种民事关系，例如自然人与自然人之间的人身关系、财产关系，自然人与法人之间的人身关系、财产关系……
在过去法律、司法解释中，也有第三类主体出现，一般称之为 “其他组织”。《民法总则》实施后，“非法人组织”正式成为中国民法之第三主体的称谓。
过去的包括：《合同法》第二条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
《民法总则》第一百零二条：非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。
从法条看，非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。
当前实务中经常碰见的合伙企业不能投资一人公司的问题仍然需留待以后解决。
《公司法》第五十七条：本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司 。
七、在特定情况下承认胎儿的民事权利能力
《民法总则》第十六条：涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。
最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见（1985）：
应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。
作为民法总则中的明确规定，该条不仅保护胎儿在遗产继承中的利益，同时还将保护的触角首次伸向了胎儿“接受赠与”等其他民事领域。
与继续法司法解释的繁琐解释不同，《民法总则》使用“娩出”这一医学术语，表达胎儿从母体分离出的事实状态。
《公司法》第七十五条：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。
胎儿的权利以出生存活为条件，出生之前效果尚未能确定。这种效果尚未确定的状态在公司股权继承/赠与情况下将导致公司股权结构的不确定性。
在胎儿继承/赠与取得公司股权的情形下，公司章程股东列表如何书写、登记机关如何进行股权登记、法定代理人如何行使权力等问题，还需要进一步明确，同时也需要当事人进行明确的事先约定避免陷公司运营于僵局。
从道理上讲，胎儿行使权利需要准用未成年人监护的规则，由监护人作为法定代理人替胎儿去行使权利。
如果拟上市（挂牌）公司于申报之前或者审核中遭遇“胎儿股东”问题，例如其某男性股东（非控股股东）去世而其遗腹子得因遗嘱继承或法定继承成“胎儿股东”，则该种状态下该公司是否符合IPO（新三板挂牌）审核上股权清晰、稳定之要求？因尚不可确定未来娩出时死生状态，是否为监管层认定股权不稳定？在审报前，是否需待分娩完成、相关手续办理完毕方可进行申报？申报中又怎么办？是否与其持股比例（影响程度）也有关系？
如果该男性股东是实际控制人，问题更为复杂，可能会因为被认定为实际控制人变更而不符合发行条件。
附录：历史上的案例（虽然与胎儿无关，但与审核中实际控制人死亡相关。列出供参考。）
盛通股份IPO（2008 年 7 月 25 日被否、2011 年 5 月 25 日二审通过）
公司总股本6600万股，原董事长贾冬临持有3000万，其配偶栗延秋持股300万。2007年10月19日，贾冬临逝世，其持有的3000万股作为夫妻共有财产，一半即1500万股归栗延秋女士所有，另外一半即1500万股由栗延秋继承750万股，时年12岁的贾子裕继承375万股，时年3岁的贾子成继承375万股。加上原有的300万股，栗延秋共持股2550万股。
由于儿子尚未成年，栗延秋作为母亲，担任监护人直至年满十八周岁，其间两人股东权利由母亲代为行使。因此，栗延秋控制申请人50%股权，申请材料将贾冬临家庭成员合并认定为实际控制人。发审委认为申请材料关于实际控制人的认定不符合不符合《证券期货法律适用意见第一号》的规定。
公司于2011年年初重新申报材料，并于当年过会。
《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号：……要求发行人最近3年内实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。……一旦公司控制权发生变化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。
如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，比照前款规定执行。