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中国证监会就《上市公司收购管理办法》答记者问
2006年09月17日 中国政府网
日前，新修订的《上市公司收购管理办法》(证监会第35号令，以下简称《办法》)正式发布。《办法》依据2005年新修订的证券法，对2002年12月实施的首部《上市公司收购管理办法》进行了修订，引起了社会各界的广泛关注。为便于公众了解《办法》的有关内容，证监会负责人接受了中国政府网记者的采访。
问：《办法》适用于哪些收购行为？收购在内地和香港上市的公司是否适用《办法》？
答:《办法》适用于投资者对在境内证券交易所上市交易的上市公司的收购行为，不适用于收购仅在境外发行并上市的H股、N股等公司。在内地和香港两地上市的A股加H股公司适用于《办法》。有关上市公司收购及相关权益变动的信息披露，要按照从严原则，遵守两地监管部门的规定；两地监管规定不一致的，将由两地监管部门协商解决。
问：《办法》对收购人的主体资格做了哪些限定？
答：针对上市公司收购中存在的收购人无实力、不诚信甚至掏空上市公司的行为，《办法》从保护投资者利益和加强市场诚信体系建设出发，对收购人的主体资格进行了规范。
《办法》明确规定，收购人存在到期不能清偿的数额较大债务且处于持续状态的，最近三年有重大违法行为、涉嫌有重大违法行为或有严重证券市场失信行为的，不得收购上市公司。同时，收购人必须提供最近两年控股股东或控制人未变证明、最近三年诚信记录及财务顾问的核查意见。
此外，针对现阶段有的收购人不诚信、利用收购恶意侵占上市公司利益的问题，《办法》对收购人提出了足额付款的要求，以避免分期付款安排导致收购人先行控制上市公司后转移上市公司资金作为收购资金来源的风险。
问：财务顾问制度的建立对市场化并购有什么意义？
答：推进市场化并购重组需要形成真正的市场约束机制，因此，本次修订的重要内容之一是建立财务顾问对收购人事前把关、事后持续督导的责任制。《办法》要求收购人必须聘请财务顾问，由财务顾问负责对收购人的主体资格、收购目的、实力、诚信记录、资金来源和履约能力进行调查，关注收购过程中收购人是否存在不当行为，对收购人进行证券市场规范运作辅导，并在收购完成后的12个月内对收购人进行持续督导，防止收购人侵害上市公司和中小股东的合法权益。经财务顾问的核查，可以将不符合条件的收购人筛除；如财务顾问把关不严，未做到勤勉尽责，将直接影响其从业资格。强化财务顾问在上市公司收购中的责任，体现了证监会运用市场力量加强对收购人的行为约束和建立市场信用机制的监管导向。
有关财务顾问的一些具体规定正在研究制定之中。在有关规定出台前，目前能够从事财务顾问业务的证券公司和投资咨询公司可以继续担任上市公司并购重组的财务顾问。
问：收购人可以采取哪些方式收购上市公司？
答：《办法》规定收购人可以依收购股份多少的不同而采取多种方式收购上市公司，比如通过证券交易所交易(即二级市场举牌收购)、要约收购、协议收购、定向发行、间接收购、行政划转等。这些方式既可以单独采用，也可以组合运作。
考虑到要约收购、协议收购、间接收购的复杂性，《办法》对这三种收购方式应履行的程序、信息披露的时点和内容及如何履行要约收购义务等作了明确规定。
由于我国三分之二以上的上市公司大股东持股比例较大，通过二级市场转让股份，耗时长，交易费用高，且减持过程需不断公开披露信息，对二级市场交易量和交易价格影响较大，可能导致股价下跌而不能顺利出售。因此，在股权分置改革完成后，与国外全流通市场一样，收购人与公司股东通过私下协商转让不超过30%的股份，仍将是上市公司收购中比较常见的方式。
问：要约收购对中小股东有何特殊意义？
答：《办法》取消了流通股和非流通股不同要约价格底限的规定，使要约价格的确定原则更富有弹性。为防止收购人恶意利用要约收购进行内幕交易和操纵市场，《办法》明确规定要约的收购底限为5%，收购人在要约前须提供20%的履约保证金；如进行换股收购，必须同时提供现金收购方式供投资者选择。
要约收购具有信息公开、程序公正、待遇公平的特点。在要约收购的情况下，广大中小股东拥有最充分的参与权和自主决策权。收购人发出要约后，股东可以根据公司的业绩、本次要约收购对公司的影响、二级市场股价表现等情况，自行做出投资决策。愿意接受要约条件的，可以在要约期限届满时将股份出售给收购人；不愿意卖给收购人的，可以继续持股或者通过二级市场卖出。
问：为什么要求股东在持股比例达到5%以上时及此后发生持股变动时，必须履行信息披露义务？
答：持股5%以上的股东在上市公司中拥有举足轻重的话语权。各国均实行大宗持股信息披露制度，以起到收购预警作用。根据证券法的规定，《办法》规定以5%作为收购的预警线，主要是让公司股东和市场注意到公司控制权发生变化的可能性，在了解大宗持股人进入上市公司的目的和下一步拟采取的行动的基础上做出投资决策。同时，这样可以避免突发性收购对公司稳定运营带来负面影响，有利于防范内幕交易和市场操纵，保护中小投资者的合法权益。
问：《办法》是如何对一致行动人进行界定的？
答：针对实践中有的收购人通过一致行动来规避信息披露义务和要约义务的情形，《办法》除对一致行动人做出概括性界定外，还采取列举方式对构成一致行动人的情形作了较为详尽的规定。投资者认为自己不属于一致行动人的，可以提出反证。由投资者承担举证责任，有利于增强上市公司控制权变化的透明度。
问：上市公司董事会是否可以采取反收购措施？
答：证券法修改和全流通的市场环境，使收购人通过部分要约取得公司控制权成为可能。为此，《办法》规定，董事会在股东大会批准的情况下针对外部敌意收购可采取反收购措施。同时，《办法》特别强调，董事、监事、高级管理人员对上市公司负有忠实义务和勤勉义务，要求其公平对待所有收购人；明确规定，董事会针对收购所作决策和采取的措施应当有利于上市公司和股东的利益，不得滥用职权对收购设置不当障碍。此外，《办法》还对公司章程中设置不当的反收购条款进行了规范。按照《办法》的规定，公司章程中控制权条款存在违法违规情况的，证监会将予以责令改正。
问：《办法》出台后，证券行业监管方式将发生怎样的转变？
答：《办法》的出台使证监会对上市公司收购活动的监管方式发生了两个变化：一是证监会直接监管下的全面要约收购将转变为财务顾问把关下的部分要约收购；二是完全依靠事前监管将转变为事前监管与事后监管相结合。
《办法》规定，根据投资者持股比例的不同，对收购行为采取不同的监管方式。对于持股未达到30%的控制权变化，强化信息披露要求，实行事后监管；对于持股超过30%的控制权变化，依法由证监会审核，收购人须聘请财务顾问进行核查并予以持续督导。间接收购和实际控制人发生变化的，按照直接收购的比例要求一并纳入统一的监管体系。
在此监管架构下，对于通过“一对一”协议方式收购超过30%的股份或通过收购上市公司控股股东的控股权等间接收购方式控制30%以上股份表决权的，除了收购前后实际控制人未发生变化等依法可以得到豁免的少数情形外，收购人应当发出全面要约；如不能发出全面要约，须减持至30%或30%以下，此后拟继续收购的，必须改用公开的要约收购方式进行。
根据证券法的授权，证监会基于证券市场发展和投资者保护的需要，可以使用豁免权免除收购人发出收购要约的义务。按照《办法》的规定，证监会将慎重使用豁免权，主要根据公司控制权的转让是否在不同利益主体之间进行，来判断上市公司的实际控制权是否发生变更，进而作出是否予以豁免的决定。
问：《办法》在强化事后监管方面作了哪些规定？
答：《办法》在减少监管部门对上市公司收购活动事前审批的同时，通过加大监管力度和制定多层次的监管措施，强化了事后监管。主要是从收购人及相关信息披露义务人、上市公司董事、专业机构、原控股股东四类人员入手规定了相关监管措施和法律责任，如监管谈话、出具警示函、责令暂停或停止收购、暂停或撤销专业机构业务资格、记入诚信档案等。对于涉嫌披露虚假信息、内幕交易、操纵市场等违法行为的，证监会将立案稽查，依法追究相关机构和人员的法律责任。